Exclusão do ICMS do PIS/Cofins pode gerar restituição de R$ 485 bi, aponta estudo

Número do Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT) tem como base o ICMS destacado na nota

Um estudo do Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT) estimou em até R$ 485 bilhões o montante que contribuintes poderão solicitar em restituições após o Supremo Tribunal Federal (STF) excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. A cifra, de acordo com o documento, diz respeito ao período entre 2014 e 2018, e pode ser alcançada caso a Corte defina, em embargos de declaração, que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal pelas empresas.

O texto afirma também que a decisão da Receita Federal de restituir apenas o imposto pago, e não o montante apresentado na nota fiscal, pode resultar em uma restituição menor, de R$ 130 bilhões. Outra conclusão apontada na pesquisa é que, mesmo após a decisão do STF pela exclusão do tributo da base de cálculo do PIS e da Cofins, não houve uma queda na arrecadação das duas contribuições.

De acordo com Letícia Mary Fernandes do Amaral, vice-presidente do IBPT e uma das autoras do estudo, o resultado da pesquisa demonstra como os contribuintes podem ser prejudicados caso o STF siga o entendimento defendido pela Receita Federal. “Para contribuintes que possuem volume de compras muito grande, acumulando muitos créditos de ICMS, quanto mais crédito este contribuinte acumular, menos ICMS ele terá a pagar. Se ele tem pouco ICMS a pagar, ele não terá imposto a ser excluído na base de cálculo, se adotarmos o posicionamento da Receita atualmente”, analisou.

Com isso, pontua Letícia, há um impasse: “Muitos contribuintes vão ter ganho, mas não levarão nada”.

O julgamento do ICMS no STF

O impacto econômico é parte dos cálculos da União e dos empresários desde a decisão do STF. Em março de 2017, a Corte decidiu pela inconstitucionalidade da inclusão do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas bases de cálculo do PIS e da Cofins. Na ocasião, a turma acompanhou por maioria de votos a relatora e então presidente do tribunal, ministra Cármen Lúcia, para fixar a tese de que o “ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins”.

A Fazenda Nacional então apresentou embargos, e por isto o caso continua em aberto no colegiado. No dia 27 de maio de 2019, a relatora abriu prazo de 15 dias para que o Ministério Público Federal (MPF) se manifeste sobre o julgamento. O resultado, a ser tomado no futuro pelos ministros, pode influenciar o valor que será restituído aos empresários.

No anexo de riscos da Lei de Diretrizes Orçamentárias deste ano, a União estimou que o impacto seria de R$ 250,3 bilhões, sobre valores a serem restituídos entre 2003 e 2014. “Estes R$ 485 bilhões [do estudo do IBPT] são uma atualização, seguindo o mesmo critério de cálculo da Receita Federal, quando ela adotou em 2014 o potencial passivo na Lei de Diretrizes Orçamentárias”, explicou Letícia.

Metodologia

Para isto, o estudo partiu do pressuposto de que o ICMS utilizado seria o destacado em nota fiscal, maior que o valor efetivamente pago pelos contribuintes.

Desde o final de 2018, porém, a Receita Federal já orienta seus auditores que considerem, em suas análises, apenas o imposto efetivamente pago ao final da operação, consequentemente autuando contribuintes que excluam o imposto destacado. O entendimento, que vem antes da decisão do STF sobre qual sistemática deverá ser utilizada, está presente na solução de consulta interna Cosit nº 13/2018 e foi considerado à época como um revés aos contribuintes.

O entendimento das empresas é que o tributo efetivamente pago será sempre menor que o destacado em nota, uma vez que o ICMS efetivamente recolhido pode sofrer compensações com créditos acumulados em operações anteriores. Tributaristas, até a publicação da solução de consulta interna, acreditavam que o abatimento deveria ter como base o imposto destacado na nota – comportamento que foi adotado pelas empresas até então.

“Conforme entendimento da Cosit 13/2018, a redução [no valor devido a título de PIS e Cofins, causado pela exclusão do ICMS] cai de 18% para 10,8%, no caso de contribuintes com percentual de compras na casa dos 40% [da sua receita bruta sobre vendas]; de 18% para 3,6% para os contribuintes com percentual de compras na casa dos 80% e de 18% para 0% para os contribuintes com percentual de compra acima de 100%” aponta o estudo.

“Quanto maior as compras, maior o crédito de ICMS. Esse crédito é compensado no momento da venda – e não há ICMS a recolher”, conclui Letícia. “Portanto, não há o que excluir da base de cálculo do PIS e da Cofins, caso aplique-se o entendimento da Cosit [Coordenação-Geral de Tributação]”

Contra-argumentos

Letícia ponderou que o estudo também apresenta um contra-argumento aos pontos defendidos pela Receita Federal. “Para desmistificar o entendimento de que esta restituição geraria [prejuízo] para os cofres públicos, analisamos a arrecadação tributária, desde março de 2017, que é quando saiu a decisão [do STF]”, avaliou a autora, que também é sócia do Amaral Yazbek Advogados.

O resultado, então, teria sido diverso do que é argumentado pela Receita. “Vários contribuintes já deixaram de incluir o ICMS nas bases de cálculo do PIS e da Cofins. Mas, analisando os anos de 2017 e 2018, em comparação com os anos anteriores, não vimos uma queda na arrecadação”. De acordo com o estudo, o montante de PIS e Cofins arrecadado em 2018 foi de R$ 306,8 bilhões, valor maior que em 2017 (R$ 277,3 bilhões) e 2016 (R$ 258,6 bilhões).

A autora do estudo ainda acredita que a decisão do caso deve beneficiar os contribuintes. “Se o STF for congruente, aplicando o processo da forma como deve ser, ele irá derrubar o entendimento da Receita. Primeiro porque, ao julgar o recurso extraordinário, o colegiado validou uma decisão que já havia sido proferida em mandado de segurança na 1ª instância, e a decisão era bem clara em excluir o ICMS destacado na nota fiscal”, concluiu.

Caso este entendimento não prevaleça, apontou Letícia, o cenário mais provável é de uma nova onda de judicialização dos casos, uma vez que empresas já adotam o recolhimento pelo ICMS destacado em nota desde 2017.

 

Fonte: Jota

Quanto ao critério de desempate para as microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações públicas dos serviços sociais autônomos

Guilherme Carvalho e Christianne de Carvalho Stroppa

O tratamento diferenciado e favorecido concedido às microempresas e empresas de pequeno porte encontra respaldo no princípio da função social da licitação, o que implica na necessária observância desse tratamento pelas entidades integrantes do sistema “S”.

 

A Constituição Federal prevê, em seu art. 179, que “a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei”. Em vários outros dispositivos, a Carta Maior também fala das Microempresas (ME) e Empresas de Pequeno Porte (EPP), sempre aludindo à necessidade de lhes emprestar uma diferenciação na concorrência mercadológica1.

Em 2006, foi publicada a LC 0123, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte. Neste diploma normativo, o art. 44 prevê que “nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte”, no que é regulado pelos consequentes parágrafos, que estabelecem quais são os percentuais (10%, que é a regra geral, já que utilizado para as modalidades da lei 8.666/93 e no Regime Diferenciado de Contratações Públicas -– RDC, ou 5%, em se tratando da modalidade Pregão).

Pois bem. O objetivo da lei complementar é estabelecer uma margem de preferência que possa igualar, na prática, os desiguais, eis que as ME e EPP são menos favorecidas que as outras licitantes que possuem maior capital. A norma visa ao atingimento de uma igualdade substancial. Nesse sentido:

Em outras palavras, não é cabível questionar a validade de medidas legislativas que assegurem tratamento preferencial para pequenas empresas mediante o argumento da infração à isonomia. A Constituição adotou a orientação de que benefícios restritos às pequenas empresas é uma solução destinada a promover a isonomia: as pequenas empresas devem ser protegidas legislativamente como meio de compensar a insuficiência de sua capacidade econômica para competir com grandes empresas2.

Toda a administração pública, seja ela federal, estadual, distrital ou municipal, seja também a administração direta ou indireta, já utiliza em seus editais e demais instrumentos convocatórios o critério de desempate estabelecido na lei em favor das microempresas e empresas de pequeno porte. Entretanto, quanto às entidades integrantes do sistema “S” – Serviços Sociais Autônomos -, esta regra quase sempre não é observada.

Aqui entra a problemática: está o sistema “S” obrigado a manter esse critério de desempate, previsto em lei, a favor das microempresas e empresas de pequeno porte? Seguindo o entendimento mais recente da jurisprudência do Tribunal de Contas da União – TCU, não se faz necessário que as entidades integrantes do sistema “S” mantenham as aludidas margens de preferência. É dizer, no tocante ao tratamento diferenciado previsto nos artigos 44, 47 e 48 da lei complementar 123/06, em prol das microempresas e das empresas de pequeno porte, assentou o Tribunal de Contas da União que somente deve ser exigido das entidades do sistema “S” se houver previsão nos seus regulamentos próprios3.

Dito de outro modo, o TCU possibilitou uma ampla margem de discricionariedade às entidades que compõem o Sistema “S” quanto à introdução, em seus regulamentos próprios, dos critérios de desempate previstos em lei. Se o regulamento não prevê, a entidade não é obrigada a proceder ao desempate, concorrendo as ME e EPP em total igualdade (formal) com as outras empresas.

Na referida decisão acima citada, o TCU afirmou que:

“(…)
8. O tratamento diferenciado previsto pelos arts. 44, 47 e 48 da LC 123, de 2006, em prol das ME e das EPP não se aplicaria necessariamente às entidades do sistema “S”, inobstante a possibilidade de esse tratamento passar a ser inserido nos regulamentos próprios dessas entidades.

9. Desde a prolação da decisão 907/97-Plenário, o TCU já entendeu que as entidades do sistema “S” não integrariam a administração federal indireta e, como destinatários de recursos públicos, poderiam editar os seus regulamentos próprios, observando, em todo caso, os princípios gerais da administração pública, a exemplo dos princípios da legalidade, da moralidade, da finalidade, da isonomia, da igualdade e da publicidade.

10. Não se mostra adequada, assim, a proposta da unidade técnica no sentido de que as aludidas entidades deveriam necessariamente respeitar os arts. 44, 47 e 48 da LC 123, de 2006, até porque as suas disposições seriam dirigidas “à administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal”, não se impondo sobre as entidades do sistema “S”. (grifo nosso).

Pois bem, o Tribunal de Contas da União afasta a necessidade de obediência aos dispositivos da LC 123/06, justificando que o sistema “S”, a despeito de ser mantido por meio de contribuições parafiscais (arts.149 e 240 CF/88 e art. 7º do Código Tributário Nacional), não é administração indireta e que, por isso, não estaria obrigado ao atendimento das normas que preveem o critério de desempate em benefício das microempresas e empresas de pequeno porte. Ledo engano, a ver.

Ora, é claro que as entidades que compõem o terceiro setor, dentre as quais os serviços sociais autônomos, não são mesmo administração indireta; assim como – por mais óbvio que possa parecer – as entidades que compõem a administração indireta não se confundem com a administração direta. São todas diversas, mas, mesmo diante da distinção, tem algo em comum, onde reside um traço de similitude um tanto específico: a presença do interesse público.

Ademais, por mais que o Tribunal de Contas da União possua posicionamento fixado no sentido de conferir às entidades integrantes do sistema “S” a possibilidade de se autorregularem, sem necessariamente seguirem os ditames da lei 8.666/93, bem como da lei do pregão (lei 10.520/02), impõe obediência ao quanto previsto na Constituição Federal, sobretudo quanto ao atendimento aos princípios previstos no caput do art. 37. Em mais de uma oportunidade, o mesmo tribunal mencionou a necessidade de as entidades pertencentes aos serviços sociais autônomos obedecerem os princípios da Constituição Federal regentes da administração pública4.

Percebe-se que a Corte de Contas da União, nada obstante determinar a observação pelas entidades integrantes do sistema “S” quanto aos princípios constitucionais inerentes à administração pública, flexibiliza quanto à possibilidade de adoção de normas internas, as quais – eis o problema – podem não acolher, fielmente, o desiderato constitucional, em decorrência, especialmente, do fato de os princípios ali encartados (especialmente os do art. 37, caput, da Constituição Federal), regentes da administração pública, admitirem interpretações multifocais, muito embora a exegese deles decorrente deva incidir em direção ao melhor atendimento do interesse público (primário).

Por outro lado, o tratamento diferenciado e favorecido concedido às microempresas e empresas de pequeno porte encontra respaldo no princípio da função social da licitação, o que implica na necessária observância desse tratamento pelas entidades integrantes do sistema “S”.

Assim, o entendimento do TCU quanto à desnecessidade de as entidades integrantes do sistema “S” atenderem ao critério de desempate previsto na LC 123/16 relativo às microempresas e empresas de pequeno porte, além de ser antagônico, porque vai de encontro ao outros julgados do mesmo tribunal, também agride a Norma Maior, eis que esta determina o cumprimentoirrestrito do princípio da igualdade, devendo as ME e EPP serem protegidas legislativamente como meio de compensar a insuficiência de sua capacidade econômica.

À guisa de conclusão, os editais de licitação das entidades integrantes dos sistemas sociais autônomos que não prevejam os critérios de desempate para as microempresas e empresas de pequeno porte já previstos em lei podem e devem ser questionados perante o próprio TCU, como também perante o poder judiciário.

_____________

1 Em especial, destaca-se o art. 170, inciso IX e o art. 146, inciso II, alínea ‘d’.

2 JUSTEN FILHO, Marçal. O estatuto da microempresa e as licitações públicas. São Paulo: Dialética. 2007, p. 33.

3 TCU. Acórdão 1784/18 – Plenário, Rel. Min. André de Carvalho, Processo  034.924/2017-5

4 Acórdão 7596/16 – Primeira Turma, Rel. Min. Weder de Oliveira, Processo  031.744/2016-8

Fonte: Migalhas

Ministros defendem cabimento amplo de ADPFs no Supremo

Um debate sobre o uso da arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) opôs ministros no Plenário da sessão do Supremo Tribunal Federal desta quinta-feira (16/5).

Por um lado, Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski argumentaram que as partes têm recorrido à ADPF para questionamentos que não são diretamente ligados aos fundamentos constitucionais. Eles afirmaram que o instrumento está sendo usado como forma de fazer um caso chegar ao Supremo mais rapidamente.

Por sua vez, Luiz Fux, Gilmar Mendes e Celso de Mello defenderam que o Direito brasileiro se preocupe menos com a forma e mais com o mérito das ações julgadas. Eles afirmaram que a existência de outros instrumentos não impede a escolha pela ADPF, que compõe o modelo de controle de constitucionalidade de perfil concentrado.

Os ministros julgavam um pedido da Confederação Nacional do Sistema Financeiro (Consif), que apresentou ADPF para que o STF declare constitucional o artigo 38 da Lei nº 8.880, de 1994. Esse dispositivo dispôs sobre o uso da URV para o cálculo dos índices de correção monetária, nos primeiros meses de circulação do Real.

Instrumento inadequado
Depois que o presidente da corte e relator do caso, ministro Dias Toffoli, votou pelo cabimento da ação na preliminar, o ministro Marco Aurélio divergiu. Segundo ele, se evoca na inicial algo que atende aos cidadãos em geral, o direito adquirido da coisa julgada. Na análise da liminar, ele também ficou vencido, tendo sustentado que, no caso, conforme parâmetros da inicial, se tinha simples rótulo ADPF, mas que se trataria, na verdade, de uma ação declaratória de constitucionalidade.

“Não se pode baratear essa ação, fazer com que a ADPF seja transformada em uma bandeira. Conforme previsto no art 4, da a lei de regência, se há meio para chegar-se a certos resultados, não se tem como possível manusear a ADPF. Está em bom vernáculo, em bom português”, disse Marco Aurélio.Neste momento, o ministro Luiz Fux interveio.

O ministro Ricardo Lewandowski concordou com Marco Aurélio. “Não é a primeira vez que a Consif lança mão de ADPFs em circunstâncias, diria eu respeitosamente, não ortodoxas. Eu mesmo fui relator de uma ADPF relativa a planos econômicos que visava desconstituir quase 20 anos de uma firme jurisprudência em prol dos poupadores tanto na justiça federal quanto na estadual”, disse.

No caso, segundo o ministro, as ações estavam em andamento, e diferentes relatores suspenderam os recursos. Lewandowski recebeu uma ADPF para atacar essas decisões relativas aos planos econômicos. Ele conta que teve dúvidas quanto ao cabimento da ação pelos mesmos motivos levantados pelo vice-decano.

“Estou convencido que ADPF não representa uma panaceia universal do ponto de vista jurídico, em termos de instrumental jurídico, para desconstituir decisões que tramitam muitas vezes há décadas nas várias instâncias. É um remédio heroico que, a meu ver, só pode ser manejado quando de fato um preceito fundamental, aqueles que são pilares da Carta Magna, estiverem em jogo. Não vejo com muita clareza a violação a um preceito fundamental, sobretudo depois de tanto tempo”, argumentou o ministro.

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O ministro Luiz Fux foi o primeiro a defender o alargamento do uso da ADPF, argumentando que é mais importante resolver o mérito do que julgar se a forma de interposição de recurso é a mais adequada.

“Há mais de 20 anos, num congresso mundial de direito processual, o sistema processual brasileiro foi considerado o sistema que continha a mais bela regra do mundo. Isso porque privilegiava a solução das questões de mérito, principalmente a parte daqueles dispositivos segundo o qual se o juiz puder julgar o mérito a favor da parte a quem interessa a declaração de constitucionalidade, deveria abandonar a nulidade e julgar o mérito”, lembrou o ministro.

De acordo com ele, o direito brasileiro vem crescendo no sentido de conferir primazia às questões de mérito e relegar para segundo plano as questões de forma. “Quem ingressa em juízo quer ver resolvida a questão de fundo.” Fux afirmou, ainda, que o Supremo tem vários acórdãos nesse sentido.

“No meu modo de ver, quando a lei estabelece a subsidiariedade, ela na verdade visou evitar uma utilização imoderada da ADPF, mas, no fundo, o que se visa é verificar que o artigo está ou não inconstitucional”, concluiu o ministro.

Luiz Edson Fachin concordou: “É uma norma cuja eficácia se exauriu no tempo. Portanto entendo atendido o princípio da subsidiariedade.”

Gilmar Mendes defendeu o uso da ADPF no papel de completar o modelo de engenharia constitucional e institucional do controle de constitucionalidade de perfil concentrado. “Exatamente por isso ela vem suprir a lacuna que já existe quando temos uma norma já revogada ou cujo ciclo normativo já exaurido.”

O ministro afirmou que a temática já foi debatida em Plenário em outros momentos. O colegiado se pronunciou diversas vezes para dizer que o fato de existir um outro instrumento passível de ser utilizado não torna inviável o uso da ADPF, exatamente em nome da segurança jurídica.

“Nenhuma dúvida que, em se tratando de plano econômico, que precisa ter uma solução jurídica, cuja controvérsia precisa ter um desfecho, parece ser inegável o cabimento desse tipo de ação. Portanto, nada aqui heterodoxo se fez em relação à jurisprudência pacífica que nós desenvolvemos ao longo dos anos a propósito da ADPF, desde 1999”, pontuou Gilmar Mendes.

Por fim, o decano Celso de Mello afirmou que a ADPF é instrumento processual adequado para questões que tratem de segurança jurídica. “Traduz uma ação constitucional de perfil objetivo onde se invoca uma possível ofensa a preceitos constitucionais impregnados de essencial fundamentalidade, como, de um lado, a cláusula de salvaguarda de intangibilidade de situação jurídica definitivamente consolidadas, de outro a questão pertinente à própria segurança jurídica e princípios que dão suporte a própria ideia de estado democrática de direito”, apontou.

Fonte: Conjur

Negado pedido de liberdade a acusado de feminicídio contra a mãe no interior de Alagoas

A ministra Rosa Weber, do Supremo Tribunal Federal (STF), indeferiu pedido de liminar por meio do qual a Defensoria Pública do Estado de Alagoas (DPE-AL) buscava revogar a prisão preventiva de J.W.O., acusado de matar a mãe em dezembro de 2015 no Município de Chã Preta (AL). A decisão da ministra foi tomada no Habeas Corpus (HC) 170116.

J.W. foi preso em flagrante pela prática do crime de feminicídio, tipificado nos artigo 121, parágrafo 2º, inciso VI, e 2º-A, inciso I, do Código Penal (CP). De acordo com os autos, ele teria desferido diversos golpes de faca contra a mãe e, em seguida, ateado fogo ao corpo, ocasionando sua morte. O juízo de primeira instância converteu a prisão em flagrante em preventiva, sob o fundamento da garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal. Em seguida, foi proferida sentença de pronúncia – que determina a submissão do réu a júri popular – e mantida a custódia cautelar.

Visando à revogação da prisão, a DPE-AL impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas (TJ-AL), que foi negado. Em seguida, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou recurso ordinário em habeas corpus. No STF, a Defensoria alega excesso de prazo na formação da culpa e ofensa à garantia constitucional da razoável duração do processo e requer, liminarmente e no mérito, a revogação da prisão preventiva.

Indeferimento

Em análise preliminar do caso, a ministra Rosa Weber não detectou a presença dos elementos que autorizam a concessão da liminar para revogação da prisão cautelar. Segundo a relatora, é necessário que o ato questionado revele patente constrangimento ilegal, o que, no seu entendimento, não foi demostrado no caso. Para a ministra, o acórdão do STJ encontra-se devidamente fundamentado e aponta as razões de seu convencimento para não acolher a tese da defesa. O STJ observou que a ação penal contra o réu tramita regularmente e que as especificidades do caso justificam a necessidade de prazo mais alongado para a formação da culpa.

SP/CR

Fonte: STF