Relator julga inviável ação sobre competência para julgar processos contra o Sistema “S”

O ministro Edson Fachin, do Supremo Tribunal Federal (STF), julgou inviável a tramitação da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 396, ajuizada pela Confederação Nacional do Transporte (CNT) contra a orientação jurisprudencial do STF que confere à Justiça comum estadual a competência para o julgamento de ações penais envolvendo recursos recebidos por entidades integrantes do Sistema “S” (Senai, Sesi, Senac, Sesc, Senat e Sest).

Na ADPF, a entidade alegava que a União, ao criar os serviços sociais autônomos que hoje formam o Sistema S, priorizou a organização nacional da prestação desses serviços, o que denotaria o interesse público federal. Essa circunstância atrairia a competência da Justiça Federal para processar e julgar ações penais relativas a eventuais irregularidades no emprego de recursos pelos integrantes do sistema. Assim, a atribuição da competência à Justiça Comum representaria ofensa ao princípio constitucional do juiz natural.

Em sua decisão, o ministro Fachin afirmou que o objetivo da ADPF é fixar a competência da Justiça Federal com base no artigo 109, inciso IV, da Constituição Federal, que atribui competência aos juízes federais para processar e julgar crimes políticos e infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas. Ocorre que, segundo a jurisprudência do STF, a fixação dessa competência deve ser feita caso a caso, porque o conceito de interesse (única abertura que o texto permite para, em tese, expandir a competência) depende de situações individualizadas.

Fachin explicou que, nos termos do dispositivo constitucional apontado, cabe à própria Justiça Federal delimitar, inicialmente, o alcance de sua competência e que eventual divergência entre juízes de diversas jurisdições comuns deve ser resolvida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). “O conhecimento da presente arguição pelo Supremo Tribunal Federal poderia, por outro lado, gerar uma sobreposição de competências”, concluiu.

VP/AS//CF

Fonte: STF

Contratos de afretamento, de serviços e o Repetro

Mais uma vez o famigerado voto de qualidade do Presidente de colegiados no CARF faz vítimas. Desta feita foi a Petrobras, tendo por referência uma disputa bilionária envolvendo a descaracterização de um contrato que previa afretamento (arrendamento) de embarcações combinado com a prestação de serviços relacionados à exploração e produção de petróleo e gás natural.

O tema de fundo é bastante simples e envolve a delimitação de quanto é pago para cada objeto contratado, quando são realizadas contratações envolvendo múltiplos objetos. Vou usar um exemplo para mais fácil compreensão. Suponhamos que você contrate um pacote de serviços de manutenção para o lar, envolvendo eletricistas, encanadores, chaveiros, pedreiros e assemelhados. Será um contrato com múltiplos objetos, todos envolvendo a prestação de serviços. O complicador surge quando um desses serviços possui tributação diferenciada em face dos demais.

Mantendo o exemplo, suponhamos que os serviços de pedreiro sejam tributados pelo ISS na alíquota de 1%, enquanto os demais sejam tributados pela alíquota de 5%. Quanto será a tributação de todo o contrato, que envolve estes múltiplos serviços, a serem prestados por demanda?

Retornemos ao caso concreto. É usual a contratação de afretamento em conjunto com serviços diversos, vinculados ao mesmo objeto. Quanto deve ser atribuído ao afretamento e quanto aos serviços? Este é, em grossas linhas, o problema colocado em debate no CARF.

Nas instâncias administrativas inferiores, a discriminação de valores adotada pela Petrobrás foi considerada correta, e os valores bilionários lançados pelo Fisco Federal considerados indevidos. No Conselho Superior o caso foi revertido, com a derrota da Petrobras, fruto do voto de qualidade do Presidente da 3ª Turma, em decorrência do empate entre os julgadores.

Poderia discorrer longamente acerca da impropriedade desse voto de qualidade, mas dirijo os interessados a outro texto, que escrevi anos atrás, tratando dessa matéria. Nele considerei que, havendo empate, o contribuinte deveria ser declarado vitorioso, em face do princípio do in dubio pro reo. Afinal, não sendo possível provar a culpa do contribuinte além de qualquer dúvida razoável, ele deveria ser inocentado. Considerando a estrutura penalística do processo de cobrança fiscal, esse princípio é plenamente utilizável nessas hipóteses.

Porém existe outro aspecto a ser considerado, que diz respeito ao direito intertemporal, pois são diversas as normas de direito positivo que regulam esta discriminação de valores, quando indeterminados.

De fato, a Lei 9.481/97 prescrevia que a alíquota do imposto de renda na fonte incidente sobre os rendimentos auferidos no País, por residentes ou domiciliados no exterior, seria reduzida a zero, quando decorrente de receitas de fretes, afretamentos, aluguéis ou arrendamentos de embarcações marítimas ou fluviais ou de aeronaves estrangeiras, feitos por empresas, desde que tenham sido aprovados pelas autoridades competentes, bem assim os pagamentos de aluguel de containers, sobrestadia e outros relativos ao uso de serviços de instalações portuárias.

Posteriormente esta norma foi alterada diversas vezes, até sua redação atual, determinando que, quando ocorrer execução simultânea de contrato de afretamento ou aluguel de embarcações marítimas e de contrato de prestação de serviço relacionados à exploração e produção de petróleo ou de gás natural, celebrados com pessoas jurídicas vinculadas entre si, a redução a 0% da alíquota do imposto sobre a renda na fonte fica limitada à parcela relativa ao afretamento ou aluguel, calculada mediante a aplicação sobre o valor total dos contratos dos seguintes percentuais: I – 85% quanto às embarcações com sistemas flutuantes de produção ou armazenamento e descarga; II – 80% quanto às embarcações com sistema do tipo sonda para perfuração, completação e manutenção de poços; e III – 65% quanto aos demais tipos de embarcações.

Ou seja, é necessário dissecar temporalmente os contratos firmados a fim de estabelecer qual das diversas alterações normativas vigorava em cada período de vigência dos contratos, para ser possível estabelecer a discriminação legal determinada. Afinal, dar efeito retroativo às normas é algo vedado pela Constituição, que privilegia o ato jurídico perfeito. No caso, uma das parcelas cobradas se refere a 2011.

Seria possível até mesmo tratar da questão das presunções jurídicas aplicadas ao caso, pois, o que garante que o valor do afretamento é de 85% no caso concreto? Pode a lei intervir dessa forma nos contratos firmados entre partes privadas? Tenho muitas dúvidas a respeito. E ainda, as hipóteses de aplicação desse tipo de presunção jurídica devem ser restritíssimas, apenas quando houver indeterminação do objeto, e não como uma tábua rasa para aplicação geral. O fato de ser um único contrato com múltiplos objetos, ou de ser dividido em vários, para cada objeto, é absolutamente irrelevante na análise da matéria, estando dentro da liberdade de contratar que as partes envolvidas podem adotar.

Enfim, trata-se de um debate tormentoso que foi abruptamente decidido contra o contribuinte em face do instrumento autoritário do voto de qualidade.

Seguramente o assunto não está finalizado, pois todo o iter judicial será iniciado pelas partes prejudicadas. Aguardemos os próximos capítulos dessa novela.

Uma das maiores homenagens que se pode prestar a um autor é usar seus textos. Dias atrás, revisando a dissertação de um mestrando, encontrei citações feitas por ele a uma monografia  que recebeu um prêmio concedido pela Secretaria do Tesouro Nacional em 2010, fruto do trabalho de um qualificadíssimo ex-orientado meu, de mestrado e de doutorado, na Faculdade de Direito da USP. Seria um fato corriqueiro, não fossem os seguintes aspectos: o atual mestrando jamais conheceu o autor do texto e nem eu havia indicado aquele trabalho para sua consulta, e coincidência maior, minha leitura de revisão ocorreu no dia seguinte ao trágico falecimento do autor citado. Fiquei emocionado com o fato e o registro para homenagear Matheus Carneiro Assunção, qualificado acadêmico e Procurador da Fazenda Nacional, vitimado por conta de instabilidades emocionais dias atrás. Que descanse em paz.

Fonte: Conjur

Confederação pede constitucionalidade de emendas que fixam vencimento de desembargador como teto para servidor estadual

Segundo a Confederação Nacional das Carreiras Típicas de Estado, o STF deve solucionar a divergência de entendimento da regra constitucional entre estados.

 

A Confederação Nacional das Carreiras Típicas de Estado (Conacate) ajuizou a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 646 no Supremo Tribunal Federal (STF) a fim de que seja reconhecida a constitucionalidade de emendas constitucionais estaduais que, em observância à Constituição Federal, fixaram o subsídio dos desembargadores como teto único para os servidores do Poder Executivo.

Segundo a confederação, o parágrafo 12 do artigo 37 da Constituição Federal faculta aos estados, com a devida alteração em suas constituições estaduais, adotar o subsídio mensal dos desembargadores do Tribunal de Justiça como teto máximo remuneratório. Aponta, no entanto, que, em alguns estados, tanto o Poder Judiciário quanto o Poder Executivo têm criado barreiras à aplicação do teto único para servidores estaduais e municipais, ao entendimento de que as emendas às Constituições estaduais de iniciativa do Poder Legislativo usurpam a iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo para tratar de regime jurídico dos servidores públicos.

A entidade alega que não há vício de iniciativa nas emendas de origem parlamentar sobre a matéria, tendo em vista que estas não tratam de fixação de regime jurídico de servidores, mas apenas estabelecem um subteto remuneratório em regulamentação à previsão da Constituição Federal. A entidade sustenta que a divergência de entendimento da regra constitucional entre estados demonstra a necessidade de julgamento e definição da controvérsia pelo STF.

SP/AS//CF

Fonte: STF

O Supremo e o labor hermenêutico

Corte não apenas terá uma agenda pesada em 2020, como também será cobrada quanto aos limites de suas competências

À medida que baixa Medidas Provisórias sem respeitar as exigências constitucionais de urgência e relevância, o governo Bolsonaro se expõe ao risco de judicialização de suas decisões no Supremo Tribunal Federal. É por isso que a corte não apenas terá uma agenda pesada em 2020, como também será cobrada no que se refere aos limites de suas competências e de seu labor hermenêutico no controle da constitucionalidade das leis.

Os mais desinformados em matéria de direito voltarão a exigir interpretações literais da Constituição – como se houvesse uma interpretação única e verdadeira. Também defenderão uma técnica interpretativa dirigida à revelação da vontade do legislador, vinculada a critérios metodológicos consagrados pela jurisprudência e pela doutrina. Os que conhecem o direito numa visão convencional falarão em interpretações gramatical, lógica e sistemática. E os menos ortodoxos invocarão novidades metodológicas trazidas pela teoria da argumentação.

Por mais importante que seja o debate acadêmico sobre essas concepções, elas não se adequam mais plenamente ao que que acontece em sociedades complexas, onde os juízes já não são vistos como agentes imparciais, presos a um sistema lógico-formal de regras, mas encarados como profissionais cujas decisões resultam da ponderação entre suas visões jurídicas, morais e políticas e os aspectos factuais dos casos sob sua responsabilidade.

Nessas sociedades, fica evidente que o sentido de uma norma jurídica não é algo objetivo que se encontra no texto da lei. É, sim, o resultado de um processo de leitura desse texto condicionado pela experiência pessoal, profissional e cultural do intérprete.

Desse modo, quando uma corte examina um texto legal, não há sentido único a ser extraído dele – o que há são sentidos contextualizados pelas circunstâncias que balizam a escrita e a comunicação dos legisladores e magistrados. Se as normas não são linguisticamente unívocas, ao julgar ações de inconstitucionalidade contra o uso abusivo de MPs e outras iniciativas do governo o STF elege, entre vários sentidos possíveis, o que melhor pode realizar a função estabilizadora do direito. Ao menos em princípio, seus ministros devem levar em conta os marcos normativos da Constituição como moldura solene, o que neutralizaria o arbítrio.

Nessa perspectiva, a linguagem das leis não é apenas um instrumento para descrever a realidade por elas reguladas – mais do que isso, ela também é edificadora da própria realidade.

E, à medida que essa realidade vai se tornando mais intrincada e multifacetada, para regular os casos difíceis o legislador tende a optar por conceitos principiológicos – ou seja, abertos e indeterminados. Conceitos como bem comum moralidade pública nada mais são do que técnicas de catalização de expectativas dos diferentes setores da sociedade. Conceitos como esses são, também, fatores de estabilização da ordem legal e preservação de sua identidade sistêmica. São, ainda, instrumentos usados pelo legislador para assegurar alto grau de respeitabilidade dessa ordem junto à população. E, como não são autoexecutáveis, os conceitos abertos pressupõem a transferência da responsabilidade por seu fechamento e implementação aos tribunais. Por isso, quando recorre a um princípio como esses para fundamentar uma decisão, o juiz legisla no caso concreto.

O caráter polissêmico desses conceitos é mais um fator revelador de que não há interpretação mecânica ou neutra das leis. Se por um lado a interpretação das normas é condicionada pela experiência pessoal e intelectual do intérprete, por outro, quanto mais principiológico é um texto legal, maior é a discricionariedade dos juízes. Mesmo que as decisões estejam escritas na linguagem da lógica jurídica, elas encerram juízos de valor que podem conflitar entre si. Como dizia O. Wendell Holmes, processos são “campos de batalha” nos quais a sentença é preferência de um determinado juiz de um determinado lugar num determinado momento histórico.

No limite, textos legais mais abertos embutem dois riscos. Por um lado, o excesso de princípios inviabiliza o direito como técnica. Por outro, conferem aos responsáveis por sua aplicação um amplo poder político e institucional. É esse sobre poder que faz da magistratura um pontificado laico, como diz Luiz Werneck Vianna. Decorre daí a corrosão da fronteira entre a criação do direito, de competência do legislador, e sua aplicação, de competência do juiz. Também decorre daí a crescente judicialização da vida política e a politização do Judiciário. Decorrem daí, ainda, a jurisprudência criativa dos tribunais, a multiplicação de decisões com fundamentos extrajurídicos e o intervencionismo em políticas públicas.

Como mudar um cenário em que as decisões judiciais tendem a ser mais uma criação dos juízes do que o resultado da aplicação dedutiva de normas jurídicas?

Há limites à recriação da ordem legal por meio de interpretações judiciais? É possível evitar que o controle da constitucionalidade das leis se converta numa atividade inovadora de sentido, mesmo sob a justificativa de atualizar um pacto constitucional que, por princípio, é fruto de um processo de decisão coletiva destinado a garantir ao máximo sua universalidade e consenso? Se muitos textos legais contemporâneos são amoldáveis para a atribuição de qualquer sentido por um juiz, como fica a segurança do direito?

Essas questões têm sido debatidas pelos teóricos do direito, mas as respostas são inconclusivas.

Veja-se, por exemplo, a Lei nº 13.964/19, sancionada no final de 2019. Sob a justificativa de frear a discricionariedade judicial, ela impôs nova redação ao artigo 315 do Código de Processo Penal. Determinou que as decisões judiciais relativas a prisão preventiva sejam “motivadas e fundamentadas”. E estabeleceu que não podem ser consideradas fundamentadas as decisões que não “expliquem” os atos normativos em que se funda; que empreguem conceitos indeterminados sem “explicar” o motivo de sua incidência no caso; que invoquem enunciados de súmulas sem “identificar” seus fundamentos.

Em que medida essas inovações serão eficazes, como esperam os criminalistas, ou terão os mesmos efeitos medicinais da água oxigenada e do chá de camomila, como anteveem os especialistas em teoria da argumentação jurídica?

 

Fonte: Jota

Ministro Dias Toffoli exclui inscrição do Amazonas nos cadastros federais de inadimplência

Segundo o presidente do STF, a medida tem impacto em políticas públicas que dependem das receitas de transferências e convênios em curso.

O presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Dias Toffoli, acolheu pedido na Ação Cível Originária (ACO) 3343 para afastar a inscrição do Estado do Amazonas nos cadastros federais de inadimplência da União em razão da existência de supostas irregularidades em convênio celebrado com o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT).

Na Ação Cível Originária (ACO) 3343, o Estado do Amazonas argumentou que sua inscrição nos cadastros restritivos poderá impedir o repasse de valores indispensáveis à implementação de políticas públicas, comprometendo, assim, os serviços essenciais prestados à sociedade.

De acordo com Dias Toffoli, a inscrição do ente federativo no cadastro de inadimplentes sem a garantia do contraditório e da ampla defesa viola o devido processo legal. Além disso, segundo o ministro, a inclusão do Amazonas nos cadastros restritivos e o consequente impacto nas políticas públicas que dependem das receitas decorrentes de transferências voluntárias e de convênios em curso caracterizam situação de perigo de dano.

Após decisão, o presidente encaminhou a ação ao gabinete da relatora, ministra Cármen Lúcia, para dar sequência às providências cabíveis.

Leia a íntegra da decisão.

Assessoria de Comunicação da Presidência

Fonte: STF

STF invalida lei do RJ que decretou feriado bancário na Quarta-feira de Cinzas

Em sessão virtual, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a inconstitucionalidade da Lei 8.217/2018 do Estado do Rio de Janeiro, que decretou feriado bancário na Quarta-feira de Cinzas. Por unanimidade, a Corte acompanhou o voto da relatora, ministra Rosa Weber, pela procedência da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 6083, ajuizada pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro (Consif). A norma estava suspensa desde março por liminar concedida pela relatora.

A Consif questionava a validade da lei sob o argumento de invasão de competência da União para legislar sobre Direito do Trabalho e regular o Sistema Financeiro, uma vez que os dias em que não há expediente bancário são definidos em normas federais. Segundo a confederação, a determinação do feriado bancário causaria prejuízos concretos às instituições financeiras e violaria o princípio da isonomia.

Competência da União

A relatora destacou que o Supremo possui jurisprudência (ADI 5566, 5370 e 3207) acerca da questão em análise, que trata da fixação de feriado local (municipal ou estadual) para categorias específicas, como a dos bancários, em detrimento de toda a coletividade. A ministra Rosa Weber ressaltou que, após ampla deliberação, o STF decidiu que a decretação de feriado civil para bancários se enquadra na categoria de fatos relacionados ao Direito do Trabalho e ao funcionamento de empresas financeiras e, portanto, se insere na competência privativa da União (artigos 22, inciso I, e 48, inciso XIII, da Constituição Federal).

Ainda sobre a matéria, a ministra observou que o Supremo assentou que a competência dos estados sobre a criação de feriados se limita à sua data magna (artigo 1º, inciso II, da Lei 9.093/1995).

EC/AD//CF

Processo relacionado: ADI 6083

Fonte: STF

Invalidada norma do Paraná que concedia subsídio vitalício a ex-governadores

A maioria dos ministros seguiu a relatora, ministra Rosa Weber, e concluiu que a Constituição Federal prevê o pagamento dos subsídios somente durante o exercício do cargo.

Por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a inconstitucionalidade de norma da Constituição do Paraná que concedia subsídio mensal vitalício aos ex-governadores do estado. A relatora da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4545, ministra Rosa Weber, observou que a jurisprudência do STF é clara no sentido de que o pagamento é indevido, pois a Constituição Federal de 1988 não prevê o pagamento de subsídios a ex-governadores, mas somente durante o exercício do cargo.

De acordo com a regra invalidada, quem tivesse exercido o cargo de governador em caráter permanente receberia, a título de representação, um subsídio mensal igual ao vencimento do cargo de desembargador do Tribunal de Justiça do estado. Também foi declarada a inconstitucionalidade de dispositivos de duas leis estaduais: uma que previa o pagamento de pensão às viúvas dos ex-governadores, e outra segundo a qual o valor seria idêntico ao subsídio estabelecido na Constituição estadual.

Os ministros determinaram, no entanto, que os valores já pagos, por sua natureza alimentar e por terem sido recebidos de boa-fé, não precisam ser devolvidos. Ficou vencido neste ponto o ministro Marco Aurélio, que considera não ser possível, em ADI, afastar a necessidade da devolução, pois este questionamento pode ser feito por outras modalidades de ação. Ficaram parcialmente vencidos os ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Dias Toffoli, que modulavam a decisão para permitir a continuidade do pagamento aos atuais beneficiários.

PR/CR//VP

 

Fonte: STF

CNMP adverte Deltan por entender que ele ultrapassou limites ao criticar STF

O procurador da República Deltan Dallagnol, coordenador da força-tarefa da Lava Jato, recebeu nesta terça-feira (26/11) uma pena de advertência do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) após criticar o Supremo Tribunal Federal (STF) de suposta leniência com a corrupção e “panelinha” entre três ministros da Corte.

A manifestação de Dallagnol foi contra, especificamente, os ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski, referindo-se ao fato de a 2ª Turma da Corte ter determinado que depoimentos de acordo de colaboração premiada que estavam sob a competência da Justiça Federal de Curitiba, relativos ao ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, fossem remetidos para a Justiça Federal e para a Justiça Eleitoral do Distrito Federal.

Oito conselheiros votaram contra o procurador da República e três formaram a divergência. O resultado final acompanhou o entendimento do relator do processo, conselheiro Luiz Fernando Bandeira de Mello Filho, que votou no sentido de que o procurador ultrapassou os seus direitos de manifestação. A declaração que foi alvo do processo administrativo disciplinar aconteceu em agosto de 2018, em entrevista à Rádio CBN:

“Agora o que é triste ver, Milton [Milton Yung, jornalista da CBN], é
o fato de que o Supremo, mesmo já conhecendo o sistema e lembrar que a decisão foi 3 a 1, os três mesmos de sempre do Supremo Tribunal Federal que tiram tudo de Curitiba e que mandam tudo para a Justiça Eleitoral e que dão sempre os habeas corpus, que estão sempre formando uma panelinha assim que manda uma mensagem muito forte de leniência a favor da corrupção. Objetivamente, Milton, eu não estou dizendo que estão mal-intencionados nem nada, estou dizendo que objetivamente a mensagem que as decisões mandam é de leniência. E esses três de novo olham e querem mandar para a Justiça Eleitoral como
se não tivesse indicativo de crime? Isso para mim é descabido.”

A defesa de Dallagnol foi feita pelo ministro aposentado do STF Francisco Rezek. Para ele, a crítica feita pelo procurador da República foi um “trecho mínimo” de sua entrevista à rádio e representou uma infelicidade por parte do procurador, que estava ao vivo na programação da rádio.

“De modo algum essa declaração o caracteriza como violador das regras correspondentes a sua função”, afirmou Rezek. Para ele, a crítica proferida foi uma erro do procurador da República, mas consequência de sua “juventude” e “falta de experiência”.

Nos bastidores, advogados defensores de Deltan criticaram o voto de conselheiros representantes da OAB contra a “liberdade de expressão e manifestação” de Dallagnol e atribuíram esta posição à gestão atual da Ordem dos Advogados e ao que chamaram de clima de guerra e troca de acusações.

Votação 

A principal discussão da votação entre os conselheiros foi se a declaração de Dallagnol ultrapassou os “limites da liberdade de expressão”. Segundo a conselheira Sandra Krieger Gonçalves, que votou a favor da punição contra o procurador da República, a liberdade de expressão “não tem valor absoluto”.

“É necessário que sejam estabelecidos limites também quanto autoridades, diante de suas funções sociais e políticas, e suas manifestações em jornais e redes”, afirmou a conselheira.

A visão dos conselheiros que divergiram foi que a manifestação de Dallagnol representou somente o “exercício da crítica”, sem quebra de decoro. “Não se configura crime se a manifestação é feita sem o propósito de ofender”, afirmou o conselheiro Oswaldo D’Albuquerque Lima Neto.

O relator do caso, Luiz Fernando Bandeira de Mello Filho, afirmou em seu voto que é “notório” que Dallagnol ultrapassou o limite de seu direito de manifestação. Para ele a fala possui uma afirmação forte, que gerou repercussão em diversos veículos de comunicação.

“A manifestação não se tratou somente de uma discordância sua do entendimento jurídico dos Ministros os quais chamou de ‘panelinha’, pois a sua fala incitou no ouvinte dúvidas quanto aos reais motivos em que se baseiam aquelas decisões que mandariam, no seu dizer, mensagem de leniência a favor da corrupção”, afirmou o relator do processo.

A decisão do CNMP também repercutiu nas redes sociais. O procurador Regional da República Ronaldo Queiroz publicou em sua conta do Twitter que Dallagnol foi punido pelo exercício da liberdade de expressão. “Gostaria de saber quando o CNMP emitirá nota de repúdio em face de ministros que ofendem a honra de procuradores e o próprio MP”, afirmou.

Outros procuradores, promotores e senadores também enviaram mensagens em apoio a Dallagnol . “Eu iria criticar esta decisão absurda, mas lembrei que sou promotor e que promotor não possui mais liberdade de expressão… Então, segue uma canção da nossa MPB: ‘Pai, afasta de mim este cálice, Pai, afasta de mim este cálice, De vinho tinto de sangue”, publicou Fabricio Lamas, promotor de Justiça do estado de Goiás.

Moraes: ignorar execução em 2° grau é enfraquecer instâncias ordinárias

O ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento que recusou a possibilidade de prisão após condenação em segunda instância teve como um dos argumentos principais o respeito aos precedentes. Além disso, o respeito às exigências do Código de Processo Penal para que uma condenação seja dada autorizariam uma prisão provisória.

“Obviamente, devem ser excepcionais e raríssimos os casos em que se altere posicionamentos já pacificados, em respeito à segurança jurídica”, disse o ministro na sessão de 23 de outubro, quando ele proferiu o voto. Ele ressaltou que, em 31 anos de vigência da Constituição, esse posicionamento — possibilidade de execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação — foi majoritário em 24 anos. Leia a íntegra do voto.

Alexandre de Moraes foi quem abriu a divergência. Para ele, uma decisão condenatória de segunda instância fundamentada, que tenha observado o devido processo legal, afasta o princípio constitucional da presunção de inocência. Devem ser respeitados os princípios do juiz natural, da tutela judicial, e em especial do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, incluído o direito a uma dupla instância de mérito em relação aos recursos existentes autoriza a execução da pena provisória.

O ministro considera que o juízo natural para a análise da culpabilidade do acusado são as instâncias ordinárias (primeiro e segundo graus), a quem compete o exame dos fatos e das provas.

Ele frisou a necessidade de dar efetividade à atuação dos primeiros graus de jurisdição e argumentou que, em caso de eventual ilegalidade ou inconstitucionalidade, existe a possibilidade de concessão de habeas corpus ou de medida cautelar para que o sentenciado aguarde em liberdade o exame da questão pelos tribunais superiores. “Ignorar a possibilidade de execução de decisão condenatória de segundo grau, fundamentada e dada com respeito ao devido processo legal e ao princípio da presunção de inocência, é enfraquecer as instâncias ordinárias”, afirmou.

Por fim, o ministro julgou “parcialmente procedente as ADCs 43, 44 e 54, no sentido de conceder interpretação conforme a Constituição Federal ao artigo 283 do CPP, de maneira a se admitir o início da execução da pena, seja privativa de liberdade, seja restritiva de direitos, após decisão condenatória proferida por Tribunal de 2º grau de jurisdição”.

 

Fonte: Jota

STF nega pedido de juízes para invalidar regras da reforma da previdência de 2003

Por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão virtual, julgou improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3297, na qual a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) questionava regras da Emenda Constitucional (EC) 41/2003 sobre a iniciativa legislativa para implantação de regime de previdência complementar de servidores e proíbe a existência de mais de um Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) em cada ente federativo.

Segundo alegava a AMB, as regras questionadas – que deram nova redação ao parágrafo 15 e incluiu o parágrafo 20 ao artigo 40 da Constituição Federal – violariam o princípio da separação dos Poderes, ao atribuir ao chefe do Executivo a iniciativa de lei para implantação de regime de previdência complementar para todos os servidores públicos civis, incluindo os magistrados, e prever um regime previdenciário único para os servidores, sem ressalvar os juízes. Para a entidade, a medida impediria a implantação de regime próprio e compatível com as prerrogativas institucionais e funcionais da magistratura, o que configuraria um atentado à autonomia administrativa e à independência do Poder Judiciário.

Tratamento isonômico

Em seu voto, o relator, ministro Alexandre de Moraes, afastou a tese de que as normas invadiriam matéria reservada à iniciativa legislativa do Judiciário. Ele explicou que os dispositivos constitucionais que especificam as matérias de iniciativa de lei reservada a este Poder (artigos 93 e 96) contemplam um rol taxativo, que não inclui a instituição de regime previdenciário exclusivo para a magistratura.

O relator frisou ainda que, pelo artigo 96 da Constituição, cabe privativamente ao STF, aos tribunais superiores e aos tribunais de Justiça propor ao Poder Legislativo a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes. No entanto, destacou que essa previsão não permite que esses órgãos disciplinem com exclusividade o regime previdenciário dos servidores e magistrados aposentados, pois remuneração, subsídio e regime previdenciário não são conceitos equivalentes.

Com relação à existência de apenas um regime próprio de previdência social e de uma unidade gestora em cada ente da federação, o ministro ressaltou que, desde a EC 98/1998, o legislador buscou atender de forma isonômica a todos os servidores públicos e conferir um tratamento uniforme à matéria, direcionando a aposentadoria dos magistrados e a pensão de seus dependentes às regras do artigo 40 da Constituição Federal.

Por fim, no que se refere ao Regime de Previdência Complementar, o ministro Alexandre apontou que sua instituição pelo ente federativo e a adesão do servidor são facultativaa. “Por isso, a mudança nas regras de aposentadoria não compromete as prerrogativas funcionais e institucionais do Poder Judiciário e de seus membros”, concluiu.

RP/CR//CF

Fonte: STF

As ilegalidades das súmulas nos julgamentos administrativos e a reforma tributária

Em nossa coluna de 9 de setembro comentamos a ilegalidade do uso de “súmulas” nos julgamentos de processos administrativos pelos órgãos fazendários em todos os níveis: federal (CARF), estadual (TIT) e municipal (CMT).

Uma das maiores ilegalidades é a inobservância de cláusulas pétreas da Constituição Federal, contidas nos artigos 5º e 37.

O artigo 5º, no inciso LXXVIII determina:

“LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”

Por sua vez ordena o artigo 37:

“A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.”

Apesar da clareza do texto constitucional, os mencionados órgãos julgadores criaram “súmulas” que ignoram os princípios da duração razoável do processo e os de legalidade, quando declaram inaplicável a prescrição intercorrente, já reconhecida em todas as instâncias de nosso judiciário. Em síntese: imaginam que o julgamento pode ocorrer quando bem entenderem, submetendo os contribuintes a um processo infinito.

O TIT pela “súmula” 04/2003 diz que “Não é admissível a prescrição intercorrente no processo administrativo tributário.”

O Carf invoca uma “súmula vinculante” de nº 11, onde afirma que “Não de aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.” Os julgadores municipais também usam o mesmo argumento para descumprir a Lei Maior.

Tais “tribunais” pretendem que o contencioso tributário possa ser resolvido administrativamente, com o principal objetivo de evitar perdas para o erário. Os julgamentos são isentos de custas e não há condenação em honorários quando o contribuinte consegue provar que o lançamento é improcedente. Se o julgamento é contrário ao fisco no judiciário, o poder público (fazenda) deve arcar com custas e honorários de advogados.

Por outro lado, os membros desses órgãos julgadores são remunerados, seja através de jetons pelo comparecimento, pelos salários recebidos ou mesmo gratificações vinculadas aos resultados, quando pertençam ao quadro de servidores públicos.

O pior de tudo é quando o julgamento resulta em empate e o representante do fisco tem o chamado “voto de qualidade”, rompendo-se o princípio da isonomia.

Ninguém pode ignorar a necessidade urgente de uma reforma tributária, que depende de emenda constitucional. Mas não vimos em nenhuma das propostas em discussão qualquer referência aos direitos fundamentais dos contribuintes, parecendo que a única preocupação dos proponentes está na arrecadação.

Para que tenhamos justiça tributária é necessário implantar uma tabela progressiva do imposto de renda, conforme já comentamos em nossa coluna de 25/01/2016:

“A tabela de retenção do imposto de renda está defasada em cerca de 72%. O limite de isenção, que deveria ser de pouco mais de R$ 3.250,00, levando em conta apenas o índice oficial da inflação, foi fixado para este ano em R$ 1.903,98. Sendo a tabela progressiva, o assalariado que recebe R$ 4.000 (já descontada a previdência) arcará com o desconto de R$ 263,87, quando deveria pagar apenas R$ 57,15. Fica prejudicado em R$ 206,72, o que daria para pagar a condução do mês todo ou comprar umas duas camisas razoáveis. Se a renda mensal chegar a R$ 30.000 o prejuízo mensal é de R$ 614,09, mais de R$ 7.200,00 num ano.”

Essa defasagem ocorre desde 1996 e atualmente alcança 83%, a prejudicar especialmente os trabalhadores assalariados, contribuintes que não encontram formas de fugir a essa injustiça.

Tal iniquidade aumenta a informalidade, já estimada em de 40 milhões de trabalhadores sem registro. O tão desejado equilíbrio fiscal não passa apenas pelo nível da arrecadação, pois esbarra no crescimento da despesa obrigatória.

Não há espaço na nossa economia para aumentar a carga tributária. Assim, a única saída é cortar despesas, como já fazem os chefes de família hoje.

Como já afirmei várias vezes: a reforma tributária deve atingir três objetivos básicos: redução da carga tributária, simplificação da burocracia fiscal e segurança jurídica.

O Congresso Nacional deve se preocupar com isso e inserir tais objetivos nas propostas em debate, para que tenhamos algo que mereça o nome de Justiça Tributária!

 

Fonte: Conjur

MP não pode se valer de Habeas Corpus em desfavor do réu, diz Alexandre de Moraes

A impetração de HC, com desvio de sua finalidade jurídico-constitucional, objetivando satisfazer os interesses da acusação, descaracteriza a essência de instrumento exclusivamente vocacionado a proteção da liberdade individual. Com esse entendimento, o ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal, concedeu um HC a um homem que teve a sentença anulada em segundo grau.


MP não pode se valer de Habeas Corpus em desfavor do réu, diz Alexandre de Moraes
Carlos Moura/SCO/STF

Na decisão, o ministro afirmou que, apesar de membros do MP disporem genericamente de legitimidade para o ajuizamento da ação constitucional de Habeas Corpus em favor de terceiros, em cada caso concreto deverá ser analisada a finalidade buscada por meio da impetração.

“A ordem de autoria do MP nunca poderá ser utilizado para tutela dos direitos estatais na persecução penal, em prejuízo do paciente, o que implicaria claro desvio de sua finalidade de tutelar a liberdade de locomoção do paciente, sob pena de não conhecimento do pedido”, disse.

Segundo Alexandre de Moraes, o largo espectro de legitimidade ativa constitucionalmente atribuído ao writ busca a máxima proteção ao réu.

“Pressupõe-se, portanto, o interesse de agir em favor dele, de modo que a iniciativa não pode trazer reflexos negativos ou ir de encontro à defesa eventualmente constituída. E, muito menos, abrir campo à atuação de agentes que, sem o conhecimento do paciente, apenas objetivem notoriedade ou, mesmo munidos de boas intenções, atropelem a estratégia defensiva”, explicou.

No caso, de acordo com o ministro, constatou-se que a pretensão deduzida pelo Ministério Público perante o Superior Tribunal de Justiça exorbita dos limites do Habeas Corpus.

“Diante do exposto, concedo a ordem de HC a fim de anular acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Habeas Corpus 18.943/RS, de modo a manter a decisão de segundo grau que reconheceu a nulidade do processo a partir do interrogatório do réu”, disse.

Caso
Segundo o processo, em agosto de 1998, Laurindo da Silva foi denunciado, em conjunto com outros agentes, pela suposta prática das condutas descritas no artigo 157 do Código Penal, com roubo seguido de morte. Em julho de 2000, ele foi absolvido.

A Sexta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, de ofício, em junho de 2001, reconheceu nulidade absoluta decorrente da ausência de acompanhamento por defensor durante a oitiva do réu e anulou o procedimento, a partir do interrogatório.

Em função da ausência de defensor no interrogatório dos acusados o Ministério Público Estadual interpôs Recurso Especial e impetrou Habeas Corpus, cuja ordem foi concedida pela Quinta Turma do STJ.

Retomado o julgamento da Apelação, em decorrência da decisão da Corte Superior, a Terceira Câmara Criminal do TJRS, em junho de 2008, deu parcial provimento ao recurso do MP, de modo que o réu paciente foi condenado ao cumprimento de pena de 26 anos de prisão.

No STF, a defesa pedia para cassar o acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, de modo a manter a decisão do segundo grau que reconheceu nulidade absoluta e determinou a anulação do processo a partir do interrogatório. O HC no STF foi impetrado por Sérgio Nodari Monteiro, defensor público do RS.

Clique aqui para ler a decisão
HC 172.403

 

Fonte: Conjur

Regra da Lei do Mandado de Segurança sobre legitimidade para recurso não afasta atuação de advogado

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão de julgamento virtual, assentou que o artigo 14, parágrafo 2º, da Lei 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança) não afasta a atuação do advogado para apresentação de recurso pela autoridade coatora contra sentença em mandado de segurança. A decisão foi proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4403, de relatoria do ministro Edson Fachin, julgada improcedente por unanimidade.

Autor da ação, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) pedia a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo, sustentando que ele permitia que uma pessoa física, sem formação jurídica e inscrição nos quadros da OAB interpusesse, por conta própria, recurso contra decisão proferida em mandado de segurança. Tal situação, alegava, violaria o artigo 133 da Constituição Federal, que estabelece, expressamente, que o advogado é indispensável para a administração da justiça.

Em seu voto pela improcedência do pedido, o ministro Edson Fachin observou que o dispositivo da lei trata unicamente da legitimidade da autoridade coatora (autoridade que pratica o ato suposta ou potencialmente lesivo) para recorrer da sentença, sem dispensar a necessidade de a parte estar representada por advogado. O relator salientou que a dispensa do advogado deve estar expressamente prevista em lei, como ocorreu com as Leis dos Juizados Especiais (Lei 9.099/1995).

Fachin lembrou ainda que a Lei 12.016/2009 buscou superar a controvérsia sobre a legitimidade passiva no mandado de segurança, possibilitando que tanto a pessoa jurídica de direito público quanto a própria autoridade coatora possam recorrer da sentença.

O julgamento da ADI 4403 foi concluído na sessão finalizada em 22/8, e a ata de julgamento publicada em 3/9.

PR/AD//CF

 

Fonte: STF

Norma do Pará que fixou teto remuneratório único para servidores estaduais e municipais é objeto de ADI

A procuradora-geral da República (PGR), Raquel Dodge, ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 6221) no Supremo Tribunal Federal (STF) contra uma emenda à Constituição Estadual do Pará que instituiu o subteto remuneratório único para os servidores estaduais e municipais. O ministro Edson Fachin é o relator da ação.

A Emenda Constitucional Estadual 72/2018 alterou o parágrafo 2º do artigo 39 da Constituição do Pará para estabelecer o subsídio de desembargador do Tribunal de Justiça local como subteto para a remuneração dos servidores públicos de qualquer dos poderes do estado e dos municípios.

Um dos argumentos da procuradora-geral é que a emenda, de origem parlamentar, usurpa a iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo para tratar de regime jurídico dos servidores públicos. Ainda segundo Raquel Dodge, a norma estadual não poderia fixar teto remuneratório nos municípios de forma diversa da prevista no inciso XI do artigo 37 da Constituição Federal (que adota o subsídio do prefeitos como subteto) nem restringir a autonomia municipal estabelecida na Constituição para a fixação de subsídios de agentes públicos.

 

Fonte: STF

Dinheiro e o processo tributário federal

Quando se dá o pagamento, a suspensão da exigibilidade e a garantia?

Uma pedra sempre será uma pedra? Exato. No entanto, o objeto em si é irrelevante se não investigadas outras questões que podem ser tão ou mais fundamentais para a compreensão: uma pedra posicionada corretamente ao lado de outras pode formar um muro; uma pedra atirada por alguém em outrem pode ser uma arma branca; uma pedra rolando ribanceira abaixo pode ser um desmoronamento. Ao mesmo tempo que é pedra, também não é mais apenas uma pedra. Se para o pensamento cartesiano isso é inconcebível, para a dialética contemporânea é trivial.

O dinheiro no processo tributário é a mesma coisa. O dinheiro pode ser causa de pagamento, causa de suspensão da exigibilidade ou causa de garantia. Saber quando o dinheiro é um e não outro é motivo, mesmo após 53 anos do Código Tributário Nacional (CTN) e 39 anos da Lei de Execução Fiscal (LEF), de confusão pelos profissionais do direito, sejam magistrados, procuradores ou doutrinadores.

Tal problemática é por mim sentida empiricamente em razão de atuar no controle da dívida ativa da União a cargo da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional: recebo decisões judiciais que usam como sinônimos garantia e suspensão da exigibilidade; recebo solicitações de procuradores da Fazenda de averbação de suspensão quando o caso era de garantia; decido pedidos de contribuintes que pedem suspensão da exigibilidade, mas se fundamentam em garantia. Enfim, é um desencontro generalizado. Exatamente por isso escrevo sobre tal tema e ele será bem prático e pragmático (logo não abordarei conceitos abstratos, história, etc.).

Resolve-se qualquer imbróglio respondendo a uma singela pergunta: o dinheiro que o contribuinte está utilizando é destinado a que?

Se é para quitar uma dívida, então o dinheiro é 1) pagamento. Se é para discutir a dívida fora da execução fiscal, então o dinheiro é 2) suspensivo da exigibilidade. Se é para aguardar a execução fiscal, então o dinheiro é 3) garantia. Por óbvio que o dinheiro do qual estou falando é sempre o montante integral da dívida

Verifique, então, que é irrelevante quando, como ou onde o dinheiro é utilizado. A questão é simplesmente: qual a finalidade?

Vamos por partes. Primeiro o pagamento.

O pagamento pode ser feito quando houver apenas uma obrigação tributária (ao dever, paga-se), quando for constituído o crédito tributário (ao ser cobrado, paga-se) ou quando o crédito já estiver em cobrança judicial. Pode ser feito espontaneamente (paga-se, p.ex., à Fazenda Nacional por DARF, GPS, DAS, etc.) ou coercitivamente (p.ex. transforma-se em pagamento definitivo um depósito judicial que adveio da constrição por BACEN-JUD). Pode ser pago diretamente ao credor ou por intermédio do Poder Judiciário. De todo modo, quaisquer destes elementos são irrelevantes.

Dinheiro como pagamento, então, é causa extintiva: ele tem como finalidade adimplir a obrigação ou o crédito tributário. Essa é fácil.

A parte que gera dúvidas vem agora.

Quando não se quer pagar, o dinheiro pode ser ou suspensivo da exigibilidade ou garantidor da dívida. Ou um ou o outro. Nunca os dois ao mesmo tempo.

Antes de se adentrar à análise da cada situação, é importante saber que não estou discutindo o sexo dos anjos: há diferença prática entre suspensão da exigibilidade e garantia (caso contrário, não haveria motivos para o art. 206 do CTN, que dispõe sobre a certidão positiva com efeitos de negativa, diferenciar “em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa”).

Suspensão da exigibilidade, no direito tributário, obsta a fluência da prescrição: o Fisco está impedido de buscar a satisfação de seu crédito. Por isso mesmo a suspensão da exigibilidade só pode ser veiculada por lei complementar. Já a garantia não altera em nada a prescrição: o Fisco deve continuar com o processo legal. Então, é a lei ordinária que estabelecerá as garantias possíveis.

Veja, então, que se o Fisco entender que está suspensa a exigibilidade de um crédito tributário, quando na verdade estava garantido, após certo lapso temporal o crédito será fulminado pela prescrição, por não terem sido praticados os atos de cobrança. Já se ele entender que está garantido, quando na realidade estava suspenso, ele será condenado pela cobrança indevida. Parece uma encruzilhada sem placas e nem GPS, mas é só uma aparência.

O tributo nasce para ser extinto pelo pagamento. Caso assim não seja, passa-se à constituição e à cobrança. Esta última, atualmente, é realizada de com força expropriatória apenas pelo Poder Judiciário, através da execução fiscal. A ação judicial, portanto, é o deslinde final do procedimento da Fazenda em busca da satisfação do seu crédito. Só não se chegará à constrição e expropriação forçada do patrimônio do devedor em uma única hipótese: caso o contribuinte discuta judicialmente o crédito cobrado e consiga a suspensão da exigibilidade. Ai entramos na terceira e última situação ora abordada.

Para que ele obtenha a suspensão da exigibilidade, deve manejar ou uma ação ordinária (declaratória ou anulatória) ou uma ação mandamental (mandado de segurança), cuja finalidade é dizer, em última instância, que nada deve ou que não deve o montante cobrado. Para a suspensão, restringindo-se ao objeto da presente exposição, então, exige-se o depósito do montante integral. Onde está isso? No inc. II do art. 151 do CTN, combinado com o art. 38 da LEF (o RE 103.400/SP do STF auxilia bastante a esclarecer a questão)

Rememore que é irrelevante quando, como e onde. O depósito pode ser realizado antes da inscrição ou até mesmo antes da constituição do crédito tributário (aqui tem outras implicações as quais, contudo, não serão abordadas neste artigo). Ele pode ser realizado na ação principal ou de forma antecedente (tutela cautelar antecedente). Mas, de fato, sob a legislação atual, tal depósito só pode ser realizado judicialmente. De toda maneira, é irrelevante quaisquer destes elementos.

Suspensão da exigibilidade pelo depósito em dinheiro equivalente ao montante integral do crédito tributário é conseguida apenas se o contribuinte for discutir autonomamente tal crédito. Guarde-se muito bem isso, pois logo mais virá o exemplo pelo paradoxo.

Já para garantir o crédito, conforme a delimitação do aqui abordado, o contribuinte apenas precisa realizar o depósito sem qualquer finalidade de debater o crédito (ele até poderá, mas não é a finalidade). Onde está isso? No inc. I do art. 9º da LEF.

Aqui também é irrelevante quando, como ou onde. O depósito pode ser realizado antes ou depois da inscrição. Ele pode ser realizado na execução fiscal ou antes dela (tutela cautelar antecedente). Pode ser realizado judicialmente ou administrativamente (inc. I do art. 9° da Portaria PGFN 33/2018). No entanto, estes também são irrelevantes.

Vamos aos exemplos (e que causam mais confusão):

O contribuinte, antes da inscrição em dívida ativa da União, apresenta tutela cautelar antecedente de futura execução fiscal e realiza o depósito do montante integral da dívida. Suspende ou garante?

Para a resposta peço que deixe de lado, por ora, tudo o que foi escrito (bom, quase tudo): utilizemos a lógica.

Caso se suspenda a exigibilidade, o crédito não poderá ser cobrado pela Fazenda Nacional. No entanto, o contribuinte também não irá debater qualquer elemento do crédito (liquidez, exigibilidade e/ou certeza) em sede de cautelar antecedente. Teremos um crédito tributário que não será extinto, porque não será cobrado, e que também não será desconstituído. Nesta hipótese, portanto, a tutela cautelar antecedente seria um fim em si mesma, pois não visa à satisfação do débito nem a sua discussão, bem como impediria o ajuizamento do executivo fiscal. O depósito e o crédito ficariam em um limbo jurídico!

O que é o correto então? Tal débito estará garantido, para efeitos de cobrança (não será óbice à regularidade fiscal, ao CADIN e aos cadastros de inadimplentes, não poderá ser protestado, não poderá sofrer qualquer outra constrição patrimonial), mas terá prosseguimento o procedimento para satisfação do crédito tributário, sendo inscrito em dívida ativa da União e ajuizada a respectiva execução fiscal. Logo, será aberto ao contribuinte o contraditório e a ampla defesa, por meio de embargos à execução fiscal, mas isso é algo lateral que pode ou não ser utilizado, a critério único e exclusivo do devedor.

É bom lembrar que o depósito apenas será integral na hipótese de servir como suporte para futura execução caso o encargo legal seja contemplado em sua integralidade (20%), mesmo que a Fazenda ainda não o tenha inserido em seus sistemas, em virtude de o tempo legal ainda não ter sido atingido. Se é para servir como garantia, deverá depositar o montante que será cobrado judicialmente (e não o que está sendo cobrado naquele momento na via administrativa).

Outro exemplo: após a execução fiscal ser ajuizada e o contribuinte ser devidamente citado, este ajuíza tutela cautelar antecedente de futura ação anulatória, depositando o montante integral da dívida. Suspende-se a exigibilidade ou é mera garantia? A resposta é unívoca: suspende-se a exigibilidade, pois a finalidade do contribuinte é debater o crédito em ação judicial que não a ação exacional. Portanto, a execução fiscal ficará sobrestada até que a ação anulatória seja julgada em definitivo.

É bom salientar que se o pedido principal não for apresentado no prazo legal a suspensão da exigibilidade cessa, transformando-se em garantia, devendo o depósito ser transferido para a execução fiscal e lá dado continuidade conforme o rito específico.

Lembre-se, então, da pergunta fundamental que lhe trará as respostas: qual é a finalidade do dinheiro? Se a finalidade é o adimplemento do crédito tributário, então o dinheiro é pagamento; se a finalidade é debater os elementos do crédito em local fora da execução fiscal, então o dinheiro é suspensivo da exigibilidade; por fim, se a finalidade é servir para futura execução fiscal, então o dinheiro é garantia.

Inúmeras controvérsias são derivadas da questão de garantia/suspensão da exigibilidade, contudo, ante a delimitação do que me propus, não cabe maiores digressões, as quais se afunilariam em percepções mais técnicas, que demandariam maior exposição doutrinária, legal e jurisprudencial.

Por fim, faço um adendo: tudo que aqui foi escrito também é válido para créditos públicos não tributários passíveis de inscrição em dívida ativa da União, desde que inexista lei específica regulamentando a cobrança deste outro tipo de crédito1.


1 Para compreensão técnica, verificar inicialmente: art. 146, inc. III, alí “b” da Constituição Federal; arts. 3°, 113, 151, 156 e 206 da Lei 5.172/66 (CTN); art. 9º, inc. I, e art. 38 da Lei 6.830/80 (LEF); arts. 305 e seguintes da Lei 13.105/2015 (CPC); art. 7º da Lei 10.522/02; art. 1° do Decreto-Lei 1.025/69 combinado com o art. 3° do Decreto-Lei 1.569/77; e Portaria PGFN 33/2018. Já a jurisprudência é farta, apontando-se alguns julgados preliminares: STF, RE 103400, Primeira eTurma, Min. Rafael Mayer, DJ 10/12/1984; STJ, REsp 962.838, Primeira Seção, Min. Luiz Fux, DJe 18/12/2009; STJ, REsp 1.140.956, Primeira Seção, Min. Luiz Fux, DJe 03/12/2010; STJ, REsp 1.156.668, Primeira Seção, Min. Luiz Fux, DJe 10/12/2010.

Fonte: JOTA

Gratificação de servidor público e subsídio

O Plenário, por maioria e em conclusão de julgamento, julgou improcedente pedido formulado em ação direta ajuizada em face da Lei 7.406/2012 do Estado de Alagoas, que cuida da denominada “Gratificação de Dedicação Excepcional” devida aos servidores da Assembleia Legislativa local (Informativo 825).

O Supremo Tribunal Federal afirmou que o cerne da questão é definir o sentido e o alcance do que se deve atribuir ao modelo de retribuição por subsídio, instituído pelo art. 39, § 4º (1), da Constituição Federal (CF).

Assim, a controvérsia se limita a saber se a CF admite que servidores da Assembleia Legislativa alagoana, submetidos a essa disciplina, podem receber, além da parcela única referida no citado dispositivo, um acréscimo a ser pago a título de “Gratificação de Dedicação Excepcional”.

A Corte observou que, após a edição da EC 19/1998, o subsídio passou a reunir, sob um único título genuinamente remuneratório, todos e quaisquer valores pagos aos servidores como contraprestação pelo trabalho executado no desempenho normal de suas funções.

O objetivo é muito claro: criar um padrão confiável de correspondência entre o que é atribuído e o que é efetivamente pago pelo exercício do cargo público. Assim, se elimina prática corriqueira na Administração Pública, em que aumentos salariais são concedidos de maneira artificiosa, na forma de benefícios adicionais, instituídos mediante alíquotas de incidências caprichosas, confusas e sucessivas, cuja aplicação frequentemente conduz a excessos ilegítimos.

O conceito de subsídio a que se refere a EC 19/1998 não se aplica apenas a agentes políticos, como ocorria anteriormente, comportando extensão a todas as categorias de servidores organizadas em carreira, nos termos do art. 39, § 8º (2), da CF.

Uma leitura isolada do art. 39, § 4º, da CF pode sugerir que o pagamento do subsídio há de ser feito de maneira absolutamente monolítica, ou seja, sem o acréscimo de qualquer outra parcela. Todavia, essa compreensão é equivocada. Uma interpretação sistemática revela que a própria Constituição, no art. 39, § 3º (3), assegura a todos os servidores públicos, sem distinção, a fruição de grande parte dos direitos sociais do art. 7º, que envolve pagamento de verbas adicionais, cumuláveis com a do subsídio, tais como adicional de férias, décimo terceiro salário, acréscimo de horas extraordinárias, adicional de trabalho noturno, entre outras.

Portanto, não há, no art. 39, § 4º, da CF, uma vedação absoluta ao pagamento de outras verbas além do subsídio.

Cumpre estabelecer em que medida e em que situações é cabível eventual pagamento de adicional. O novo modelo de subsídio busca evitar que atividades exercidas pelo servidor público como inerentes ao cargo que ocupa — e já cobertas pelo subsídio — sejam remuneradas com o acréscimo de qualquer outra parcela adicional. Nesse sentido, são excluídos os valores que não ostentam caráter remuneratório, como os de natureza indenizatória e os valores pagos como retribuição por eventual execução de encargos especiais não incluídos no plexo das atribuições normais e típicas do cargo considerado.

À luz dessas considerações, não se pode ter como inconstitucionais as disposições normativas da lei alagoana atacada na ação direta (4). Isso porque o pagamento nela previsto retribui atividades que extrapolam as próprias e normais do cargo pago por subsídio.

Essas atividades, a serem retribuídas por parcela própria, detêm conteúdo ocupacional estranho às atribuições ordinárias do cargo. Em suma, o que a norma constitucional impede, no art. 39, § 4º, é a acumulação do subsídio com outras verbas destinadas a retribuir o exercício de atividades próprias e ordinárias do cargo.

Assim, somente se demonstrasse a previsão de duplo pagamento pelas mesmas funções normais do cargo — o que não se deu no caso — é que se poderia considerar inconstitucional a lei estadual atacada.

Vencido, em parte, o ministro Dias Toffoli (presidente), que julgou o pedido parcialmente procedente para conferir interpretação conforme à Constituição, a fim de vedar apenas aos servidores que exerçam função ou ocupem cargo em comissão o recebimento de tais gratificações previstas nos incisos I e III do § 2º do art. 1º da Lei estadual 6.975/2008, porquanto configuraria cumulação indevida de vantagens pelo exercício de uma única atribuição.

(1) CF/1988: “Art. 39 (…) § 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.”
(2) CF/1988: “Art. 39 (…) § 8º A remuneração dos servidores públicos organizados em carreira poderá ser fixada nos termos do § 4º.”
(3) CF/1988: “Art. 39 (…) § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.”
(4) Lei 7.406/2012 do Estado de Alagoas: “Art. 1º (…) § 2º Para concessão desta gratificação serão considerados objetivamente: I – se o servidor for submetido a regime de tempo integral e dedicação exclusiva; II – se o servidor for submetido ao exercício de funções institucionais fora da sede do Parlamento, notadamente para assistir ao Parlamentar no acompanhamento e fiscalização estatal nas mais variadas localidades do Estado; III – se o servidor for designado para o exercício de funções de chefia; IV – se o servidor for designado para compor comissão disciplinar ou comissão sindicante; e V – se o servidor for designado para o exercício de função de pregoeiro ou de membro de comissão licitante;”

Fonte: STF

Suspenso acórdão do TCU que impunha multa a parecerista por licitação considerada irregular

A relatora, ministra Cármen Lúcia, salientou que a liminar não constitui antecipação do julgamento de mérito nem reconhece direito ou consolida situação fática ou administrativa, apenas resguarda a situação.

A ministra Cármen Lúcia, do Supremo Tribunal Federal (STF), determinou a suspensão dos efeitos de acórdão do Tribunal de Contas da União (TCU) que impôs multa de R$ 5 mil reais a um ex-assessor da Secretaria Municipal de Saúde de Dourados (MS) pela emissão de parecer jurídico em licitação para a compra de medicamentos para o Hospital da Mulher. A decisão liminar foi proferida no Mandado de Segurança (MS) 36385.

Segundo o TCU, o parecer teria frustrado o caráter competitivo da licitação, pois, ao admitir a exigência de que a futura contratada atuasse como armazenadora e montasse um depósito regulador no município, teria direcionado a contratação em favor de uma das empresas participantes do certame.

No mandado de segurança, o advogado alega que, na qualidade de assessor da secretaria, emitiu parecer exclusivamente sobre a questão operacional e que, como conhecedor da realidade dos reiterados atrasos por parte de fornecedores de produtos de saúde, ponderou sobre a possibilidade do comprometimento da assistência farmacêutica, caso o hospital fosse obrigado a atuar sem estoque mínimo. Afirmou que, segundo a legislação vigente à época, a Secretaria de Saúde não tinha competência para o processamento de licitações nem participava na fase externa de pregões realizados pela prefeitura, cabendo à Secretaria Municipal de Finanças a condução do procedimento. À Secretaria de Saúde, ressaltou, cabia apenas o planejamento de suas compras e demais procedimentos inerentes à fase interna dos pregões.

Na decisão, Cármen Lúcia observa que a controvérsia sobre a responsabilização de parecerista por danos ao erário ainda não foi definitivamente resolvida pelo Supremo e necessita de “apreciação mais aprofundada”, conforme anotado em precedentes do ministro Edson Fachin (MS 35815) e dela própria (MS 36025). A ministra destacou que a iminência da execução da sanção imposta pelo TCU representa, em tese, ameaça à eficácia de posterior concessão do pedido, justificandoo deferimento da cautelar.

A relatora salientou que a suspensão liminar do acórdão não constitui antecipação do julgamento de mérito nem reconhece direito ou consolida situação fática ou administrativa, sendo necessária unicamente para resguardar “situação a ser solucionada no julgamento de mérito para não se frustrarem os objetivos da ação”.

PR/AD

Fonte: STF

Trabalhador de fundação pública de direito privado não tem estabilidade, decide STF

A estabilidade prevista no artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) não se estende aos empregados das fundações públicas de direito privado, aplicando-se tão somente aos servidores das pessoas jurídicas de direito público.


Trabalhador de fundação pública de direito privado pode ser demitido, diz STF
Rosinei Coutinho/SCO/STF

Assim entendeu o Plenário do Supremo Tribunal Federal, nesta quarta-feira (7/8), ao decidir que empregados da Fundação Padre Anchieta não têm direito à estabilidade de servidores públicos.

Prevaleceu entendimento do relator, ministro Dias Toffoli. Ele votou pelo provimento do recurso da fundação, julgando válida a demissão. Segundo seu entendimento, o artigo do ADCT não alcança os empregados da entidade, já que ela não se enquadra no conceito de fundações autárquicas sujeitas ao regime jurídico de direto público.

“Trata-se no caso de ente submetido ao direito privado, com regime similar ao das empresas estatais, e que tem por finalidade institucional a promoção de atividades educativas e culturais por meio de rádio, televisão ou outras plataformas de mídia, não exercendo, portanto, atividade estatal típica”, diz.

O voto do relator foi seguido pelos ministros Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Alexandre de Moraes.

Divergência
Vencida, a ministra Rosa Weber divergiu do relator. Ela negou provimento ao recurso, aplicando a estabilidade dos servidores públicos.

“O artigo 19 do ADCT não faz ressaltava quando à natureza da fundação pública, se de direito público ou de direito privado. “Onde o legislador não distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo”, afirma.

Segundo a ministra, a entidade paulista tem natureza pública e esse entendimento é reforçado pela lei que autorizou sua criação e por seus estatutos. “Entre os pontos estão a origem dos recursos financeiros para sua manutenção, provenientes em grande parte de dotações do Poder Público, e a reversão de seus bens e direitos ao Estado de São Paulo no caso de sua extinção”, explica.

Seguiram a divergência os ministros Luiz Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio.

Pedido de reintegração
O caso analisado trata de um operador de microfone contratado pela Fundação Padre Anchieta em 1981 e que se aposentou espontaneamente em 1995. Exatamente por ser espontânea, a aposentadoria não rompeu o contrato de trabalho, e o operador seguiu trabalhando até 2005, quando foi dispensado sem justa causa.

Ele então ajuizou reclamação trabalhista requerendo a reintegração, com base na estabilidade garantida pelo artigo 19 do ADCT, uma vez que foi contratado sete anos antes da CF/88.

O pedido foi negado em primeiro grau e no Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Tegião. O TST, contudo, deferiu o pedido de reintegração, por entender cabível ao caso a estabilidade do artigo 19 do ADCT. O acórdão do TST afirmou que a aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação.

RE 716.378

Fonte: Conjur

‘Está na hora de repensar mudança do STF de Brasília’, diz Fausto De Sanctis

Magistrado critica proposta de juízes de garantias e diz que talvez STF pudesse se mudar ‘para o interior de São Paulo’


O desembargador federal Fausto de Sanctis / Crédito: Reprodução YouTube

Enquanto o ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal (STF), demonstra interesse na criação de juízes de garantias no Brasil, como relatou o JOTA, o desembargador federal Fausto De Sanctis, responsável por julgar os casos da Operação Satiagraha na década passada, adota posição oposta quando fala sobre essa proposta. “Sou absolutamente contra a criação de juízes de garantias”, diz De Sanctis.

Para o desembargador, é equivocada a opinião de que falta equilíbrio no tratamento de partes de processos de primeira instância. Ele avalia, contudo, que falta essa “equidistância” no Supremo Tribunal Federal (STF).

Por isso, De Sanctis sugere que a Corte deveria ser transferida para fora da capital federal, distanciando-se de políticos. “O Supremo precisa estar em local que não tenha mais certos comportamentos que seriam censurados publicamente”, afirma em entrevista ao JOTA.

Ele critica duramente a proposta de criação da figura do juiz de garantias, cargo extra pelo qual magistrados distintos ficariam responsáveis pela fase de investigação e pela etapa de julgamento de crimes.

A ideia de alterar o Código de Processo Penal (CPP) para criar o juiz de garantias ganhou novo fôlego em conversas de profissionais do Direito depois do vazamento das conversas do ex-juiz e atual ministro da Justiça, Sergio Moro, e do procurador Deltan Dallagnol, pelo site Intercept Brasil.

O teor das conversas levantaram o debate sobre como reduzir os riscos de uma possível perda de imparcialidade do juiz que também atua na fase instrutória de um processo criminal.

De Sanctis lamenta que esse tipo de proposta ganhe fôlego como tentativa de controlar a “primeira instância, onde a independência está marcadamente reconhecida”. Para ele, a proposta seria, na prática, a criação de uma quinta instância recursal na Justiça brasileira. “Com juiz de garantias, você cria uma quinta instância, porque juiz processante teria poder de rever decisão do juiz de garantias”, afirmou.

Leia a entrevista:

O que o senhor pensa da criação da figura do juiz das garantias?

Sou absolutamente contra a criação de juízes de garantias. Sugerem isso pela proximidade que haveria entre juiz de primeiro grau com o Ministério Público. Só que nos países em que foram criados os juízes de garantias o debate que tem lá é justamente sobre essa proximidade que o juiz das garantias tem com promotores e com policiais.

Porque são quase sempre ratificados os pedidos feitos pela polícia. E aí se fala que o juiz das garantias não acabou trazendo nenhuma garantia. O advento do juiz de garantias criaria outra instância no Brasil. O Brasil é o único país do mundo que tem quatro instâncias.

Com juiz de garantias, você cria uma quinta instância, porque o juiz processante teria o poder de rever a decisão do juiz de garantias. Por exemplo, na Operação Lava Jato no STF não houve praticamente nenhum resultado em cinco anos. Estamos falando de uma Lava Jato com elemento brutal de provas, confissões, delações premiadas e um sistema que na parte de políticos tem uma verdadeira blindagem, por conta da inabilidade do STF de tratar questões criminais.

E se criar juiz das garantias no primeiro grau, vai ter que ter juiz das garantias no segundo grau, no Superior Tribunal de Justiça (STJ) e no STF. Então, você cria uma complexidade no sistema que vai chegar a lugar nenhum. A ideia de que o juiz fica contaminado é uma balela.

Por quê o senhor avalia que não existe esse tal viés no juiz que instrui o processo?

Eu fiquei 20 anos na primeira instância. Eu fiz mais absolvições do que condenações, mas fiquei conhecido pelas prisões e condenações. Quando um juiz autoriza interceptação, prorrogação e busca ele vai formando um grau de conhecimento da causa que só ele possui.

Se outro juiz vai começar do zero, não vai ter condições em casos complexíssimos de ter o mesmo grau de conhecimento do outro que sabe profundamente a causa. É uma quebra de conhecimento estúpida. A vara especializada em lavagem veio por causa do grau de conhecimento que traz.

Não é que o juiz se torna parcial, ele se torna conhecedor dos fatos, para melhor decidir. Eu não vejo nenhuma utilidade em criar juízes de garantias a não ser satisfazer preceitos acadêmicos que não vão servir para nossa realidade. Está todo mundo desconsiderando a nossa realidade. A independência está marcadamente reconhecida no primeiro grau e é isso que estão combatendo. Quanto mais se sobe a instância, menos confiança se tem.

Chama atenção o momento em que se volta a falar nessa proposta de criar de juízes de garantias?

Existe no Brasil um movimento muito forte de lobby para alterar a lei sempre em favor da elite econômica. Isso é indiscutível; tem teses acadêmicas sobre isso. No Judiciário, há lobby para que interpretações atendam a interesses de grupos econômicos. É complicado o Judiciário ficar agindo em função de lobbies.

Minha experiência no exterior é que toda e qualquer medida leva em conta a realidade local, as dificuldades e a sua eficácia. No Brasil, pouco importa eficácia. Discute-se a questão enquanto lindo teorema. Fatos envolvendo prescrição no Brasil são uma farra. Não tem como pessoas desconsiderarem isso.

Não consigo não ver destruição dos casos mais facilmente. Se houve um ou outro abuso, corrijam-se os abusos. Não vamos acabar com o sistema que já é ruim. Tudo que funciona estão tentando controlar. Estão tentando controlar a delação premiada e o juiz de primeiro grau, instituindo garantias. Tudo que tem alguma efetividade está sendo repensado no Brasil.

Como restaurar a confiança no Judiciário?

Eu acho, com todo o respeito que tenho ao STF, que está mais do que na hora de repensar a mudança da Corte para fora de Brasília. O Supremo precisa estar em local que não tenha mais certos comportamentos que seriam censurados publicamente, de maneira contundente, enquanto em Brasília há um certo comportamento aceito e que não pode existir.

Aí que tem que ter a equidistância que desejam criar com juiz de garantias. Equidistância esperada é no STF. Deveria começar fisicamente. Talvez mudando para o interior de São Paulo, ou outro estado, mas que não seja em Brasília nem perto de lá.

Essa seria pra mim a grande mudança pra começar a falar em garantia de independência e imparcialidade. Os motivos para isso são os comportamentos recentes. Se queremos garantir independência, devemos garantir de cima pra baixo, porque de baixo pra cima a gente já tem.

Há ministros do STF que passaram a defender a possibilidade de aceitar provas ilícitas em processos. O que o senhor acha disso?

Existe uma lei orgânica da magistratura que não pode só valer pra juiz de primeiro e segundo grau. Talvez por conta de uma concepção política de um tribunal que não deveria ser politico, esse tribunal se mantém fora do tratamento que a magistratura recebe.

Mas a lei da magistratura também se aplica ao Supremo. Então, não acho de bom tom que qualquer magistrado fale de caso concreto. Eu nunca falei de caso concreto sob a minha gestão ou de outro magistrado.

Moralmente, é censurável esse tipo de postura. A Constituição deixa muito claro que provas ilícitas não podem ser aceitas. Se é ilícita, não é aceita na Justiça. Mas ela pode ser moralmente debatida quando envolve comportamentos de magistrados. Atrás de tudo isso está a cautela que tem que ter o magistrado em encarar fatos que seriam normais para pessoas comuns, mas não são normais para magistrados. Magistrado participar de manifestação política, a meu ver, não cabe.

 

Fonte: JOTA

Exclusão do ICMS do PIS/Cofins pode gerar restituição de R$ 485 bi, aponta estudo

Número do Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT) tem como base o ICMS destacado na nota

Um estudo do Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT) estimou em até R$ 485 bilhões o montante que contribuintes poderão solicitar em restituições após o Supremo Tribunal Federal (STF) excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. A cifra, de acordo com o documento, diz respeito ao período entre 2014 e 2018, e pode ser alcançada caso a Corte defina, em embargos de declaração, que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal pelas empresas.

O texto afirma também que a decisão da Receita Federal de restituir apenas o imposto pago, e não o montante apresentado na nota fiscal, pode resultar em uma restituição menor, de R$ 130 bilhões. Outra conclusão apontada na pesquisa é que, mesmo após a decisão do STF pela exclusão do tributo da base de cálculo do PIS e da Cofins, não houve uma queda na arrecadação das duas contribuições.

De acordo com Letícia Mary Fernandes do Amaral, vice-presidente do IBPT e uma das autoras do estudo, o resultado da pesquisa demonstra como os contribuintes podem ser prejudicados caso o STF siga o entendimento defendido pela Receita Federal. “Para contribuintes que possuem volume de compras muito grande, acumulando muitos créditos de ICMS, quanto mais crédito este contribuinte acumular, menos ICMS ele terá a pagar. Se ele tem pouco ICMS a pagar, ele não terá imposto a ser excluído na base de cálculo, se adotarmos o posicionamento da Receita atualmente”, analisou.

Com isso, pontua Letícia, há um impasse: “Muitos contribuintes vão ter ganho, mas não levarão nada”.

O julgamento do ICMS no STF

O impacto econômico é parte dos cálculos da União e dos empresários desde a decisão do STF. Em março de 2017, a Corte decidiu pela inconstitucionalidade da inclusão do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas bases de cálculo do PIS e da Cofins. Na ocasião, a turma acompanhou por maioria de votos a relatora e então presidente do tribunal, ministra Cármen Lúcia, para fixar a tese de que o “ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins”.

A Fazenda Nacional então apresentou embargos, e por isto o caso continua em aberto no colegiado. No dia 27 de maio de 2019, a relatora abriu prazo de 15 dias para que o Ministério Público Federal (MPF) se manifeste sobre o julgamento. O resultado, a ser tomado no futuro pelos ministros, pode influenciar o valor que será restituído aos empresários.

No anexo de riscos da Lei de Diretrizes Orçamentárias deste ano, a União estimou que o impacto seria de R$ 250,3 bilhões, sobre valores a serem restituídos entre 2003 e 2014. “Estes R$ 485 bilhões [do estudo do IBPT] são uma atualização, seguindo o mesmo critério de cálculo da Receita Federal, quando ela adotou em 2014 o potencial passivo na Lei de Diretrizes Orçamentárias”, explicou Letícia.

Metodologia

Para isto, o estudo partiu do pressuposto de que o ICMS utilizado seria o destacado em nota fiscal, maior que o valor efetivamente pago pelos contribuintes.

Desde o final de 2018, porém, a Receita Federal já orienta seus auditores que considerem, em suas análises, apenas o imposto efetivamente pago ao final da operação, consequentemente autuando contribuintes que excluam o imposto destacado. O entendimento, que vem antes da decisão do STF sobre qual sistemática deverá ser utilizada, está presente na solução de consulta interna Cosit nº 13/2018 e foi considerado à época como um revés aos contribuintes.

O entendimento das empresas é que o tributo efetivamente pago será sempre menor que o destacado em nota, uma vez que o ICMS efetivamente recolhido pode sofrer compensações com créditos acumulados em operações anteriores. Tributaristas, até a publicação da solução de consulta interna, acreditavam que o abatimento deveria ter como base o imposto destacado na nota – comportamento que foi adotado pelas empresas até então.

“Conforme entendimento da Cosit 13/2018, a redução [no valor devido a título de PIS e Cofins, causado pela exclusão do ICMS] cai de 18% para 10,8%, no caso de contribuintes com percentual de compras na casa dos 40% [da sua receita bruta sobre vendas]; de 18% para 3,6% para os contribuintes com percentual de compras na casa dos 80% e de 18% para 0% para os contribuintes com percentual de compra acima de 100%” aponta o estudo.

“Quanto maior as compras, maior o crédito de ICMS. Esse crédito é compensado no momento da venda – e não há ICMS a recolher”, conclui Letícia. “Portanto, não há o que excluir da base de cálculo do PIS e da Cofins, caso aplique-se o entendimento da Cosit [Coordenação-Geral de Tributação]”

Contra-argumentos

Letícia ponderou que o estudo também apresenta um contra-argumento aos pontos defendidos pela Receita Federal. “Para desmistificar o entendimento de que esta restituição geraria [prejuízo] para os cofres públicos, analisamos a arrecadação tributária, desde março de 2017, que é quando saiu a decisão [do STF]”, avaliou a autora, que também é sócia do Amaral Yazbek Advogados.

O resultado, então, teria sido diverso do que é argumentado pela Receita. “Vários contribuintes já deixaram de incluir o ICMS nas bases de cálculo do PIS e da Cofins. Mas, analisando os anos de 2017 e 2018, em comparação com os anos anteriores, não vimos uma queda na arrecadação”. De acordo com o estudo, o montante de PIS e Cofins arrecadado em 2018 foi de R$ 306,8 bilhões, valor maior que em 2017 (R$ 277,3 bilhões) e 2016 (R$ 258,6 bilhões).

A autora do estudo ainda acredita que a decisão do caso deve beneficiar os contribuintes. “Se o STF for congruente, aplicando o processo da forma como deve ser, ele irá derrubar o entendimento da Receita. Primeiro porque, ao julgar o recurso extraordinário, o colegiado validou uma decisão que já havia sido proferida em mandado de segurança na 1ª instância, e a decisão era bem clara em excluir o ICMS destacado na nota fiscal”, concluiu.

Caso este entendimento não prevaleça, apontou Letícia, o cenário mais provável é de uma nova onda de judicialização dos casos, uma vez que empresas já adotam o recolhimento pelo ICMS destacado em nota desde 2017.

 

Fonte: Jota