Exclusão do ICMS do PIS/Cofins pode gerar restituição de R$ 485 bi, aponta estudo

Número do Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT) tem como base o ICMS destacado na nota

Um estudo do Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT) estimou em até R$ 485 bilhões o montante que contribuintes poderão solicitar em restituições após o Supremo Tribunal Federal (STF) excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. A cifra, de acordo com o documento, diz respeito ao período entre 2014 e 2018, e pode ser alcançada caso a Corte defina, em embargos de declaração, que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal pelas empresas.

O texto afirma também que a decisão da Receita Federal de restituir apenas o imposto pago, e não o montante apresentado na nota fiscal, pode resultar em uma restituição menor, de R$ 130 bilhões. Outra conclusão apontada na pesquisa é que, mesmo após a decisão do STF pela exclusão do tributo da base de cálculo do PIS e da Cofins, não houve uma queda na arrecadação das duas contribuições.

De acordo com Letícia Mary Fernandes do Amaral, vice-presidente do IBPT e uma das autoras do estudo, o resultado da pesquisa demonstra como os contribuintes podem ser prejudicados caso o STF siga o entendimento defendido pela Receita Federal. “Para contribuintes que possuem volume de compras muito grande, acumulando muitos créditos de ICMS, quanto mais crédito este contribuinte acumular, menos ICMS ele terá a pagar. Se ele tem pouco ICMS a pagar, ele não terá imposto a ser excluído na base de cálculo, se adotarmos o posicionamento da Receita atualmente”, analisou.

Com isso, pontua Letícia, há um impasse: “Muitos contribuintes vão ter ganho, mas não levarão nada”.

O julgamento do ICMS no STF

O impacto econômico é parte dos cálculos da União e dos empresários desde a decisão do STF. Em março de 2017, a Corte decidiu pela inconstitucionalidade da inclusão do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas bases de cálculo do PIS e da Cofins. Na ocasião, a turma acompanhou por maioria de votos a relatora e então presidente do tribunal, ministra Cármen Lúcia, para fixar a tese de que o “ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins”.

A Fazenda Nacional então apresentou embargos, e por isto o caso continua em aberto no colegiado. No dia 27 de maio de 2019, a relatora abriu prazo de 15 dias para que o Ministério Público Federal (MPF) se manifeste sobre o julgamento. O resultado, a ser tomado no futuro pelos ministros, pode influenciar o valor que será restituído aos empresários.

No anexo de riscos da Lei de Diretrizes Orçamentárias deste ano, a União estimou que o impacto seria de R$ 250,3 bilhões, sobre valores a serem restituídos entre 2003 e 2014. “Estes R$ 485 bilhões [do estudo do IBPT] são uma atualização, seguindo o mesmo critério de cálculo da Receita Federal, quando ela adotou em 2014 o potencial passivo na Lei de Diretrizes Orçamentárias”, explicou Letícia.

Metodologia

Para isto, o estudo partiu do pressuposto de que o ICMS utilizado seria o destacado em nota fiscal, maior que o valor efetivamente pago pelos contribuintes.

Desde o final de 2018, porém, a Receita Federal já orienta seus auditores que considerem, em suas análises, apenas o imposto efetivamente pago ao final da operação, consequentemente autuando contribuintes que excluam o imposto destacado. O entendimento, que vem antes da decisão do STF sobre qual sistemática deverá ser utilizada, está presente na solução de consulta interna Cosit nº 13/2018 e foi considerado à época como um revés aos contribuintes.

O entendimento das empresas é que o tributo efetivamente pago será sempre menor que o destacado em nota, uma vez que o ICMS efetivamente recolhido pode sofrer compensações com créditos acumulados em operações anteriores. Tributaristas, até a publicação da solução de consulta interna, acreditavam que o abatimento deveria ter como base o imposto destacado na nota – comportamento que foi adotado pelas empresas até então.

“Conforme entendimento da Cosit 13/2018, a redução [no valor devido a título de PIS e Cofins, causado pela exclusão do ICMS] cai de 18% para 10,8%, no caso de contribuintes com percentual de compras na casa dos 40% [da sua receita bruta sobre vendas]; de 18% para 3,6% para os contribuintes com percentual de compras na casa dos 80% e de 18% para 0% para os contribuintes com percentual de compra acima de 100%” aponta o estudo.

“Quanto maior as compras, maior o crédito de ICMS. Esse crédito é compensado no momento da venda – e não há ICMS a recolher”, conclui Letícia. “Portanto, não há o que excluir da base de cálculo do PIS e da Cofins, caso aplique-se o entendimento da Cosit [Coordenação-Geral de Tributação]”

Contra-argumentos

Letícia ponderou que o estudo também apresenta um contra-argumento aos pontos defendidos pela Receita Federal. “Para desmistificar o entendimento de que esta restituição geraria [prejuízo] para os cofres públicos, analisamos a arrecadação tributária, desde março de 2017, que é quando saiu a decisão [do STF]”, avaliou a autora, que também é sócia do Amaral Yazbek Advogados.

O resultado, então, teria sido diverso do que é argumentado pela Receita. “Vários contribuintes já deixaram de incluir o ICMS nas bases de cálculo do PIS e da Cofins. Mas, analisando os anos de 2017 e 2018, em comparação com os anos anteriores, não vimos uma queda na arrecadação”. De acordo com o estudo, o montante de PIS e Cofins arrecadado em 2018 foi de R$ 306,8 bilhões, valor maior que em 2017 (R$ 277,3 bilhões) e 2016 (R$ 258,6 bilhões).

A autora do estudo ainda acredita que a decisão do caso deve beneficiar os contribuintes. “Se o STF for congruente, aplicando o processo da forma como deve ser, ele irá derrubar o entendimento da Receita. Primeiro porque, ao julgar o recurso extraordinário, o colegiado validou uma decisão que já havia sido proferida em mandado de segurança na 1ª instância, e a decisão era bem clara em excluir o ICMS destacado na nota fiscal”, concluiu.

Caso este entendimento não prevaleça, apontou Letícia, o cenário mais provável é de uma nova onda de judicialização dos casos, uma vez que empresas já adotam o recolhimento pelo ICMS destacado em nota desde 2017.

 

Fonte: Jota

Quanto ao critério de desempate para as microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações públicas dos serviços sociais autônomos

Guilherme Carvalho e Christianne de Carvalho Stroppa

O tratamento diferenciado e favorecido concedido às microempresas e empresas de pequeno porte encontra respaldo no princípio da função social da licitação, o que implica na necessária observância desse tratamento pelas entidades integrantes do sistema “S”.

 

A Constituição Federal prevê, em seu art. 179, que “a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei”. Em vários outros dispositivos, a Carta Maior também fala das Microempresas (ME) e Empresas de Pequeno Porte (EPP), sempre aludindo à necessidade de lhes emprestar uma diferenciação na concorrência mercadológica1.

Em 2006, foi publicada a LC 0123, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte. Neste diploma normativo, o art. 44 prevê que “nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte”, no que é regulado pelos consequentes parágrafos, que estabelecem quais são os percentuais (10%, que é a regra geral, já que utilizado para as modalidades da lei 8.666/93 e no Regime Diferenciado de Contratações Públicas -– RDC, ou 5%, em se tratando da modalidade Pregão).

Pois bem. O objetivo da lei complementar é estabelecer uma margem de preferência que possa igualar, na prática, os desiguais, eis que as ME e EPP são menos favorecidas que as outras licitantes que possuem maior capital. A norma visa ao atingimento de uma igualdade substancial. Nesse sentido:

Em outras palavras, não é cabível questionar a validade de medidas legislativas que assegurem tratamento preferencial para pequenas empresas mediante o argumento da infração à isonomia. A Constituição adotou a orientação de que benefícios restritos às pequenas empresas é uma solução destinada a promover a isonomia: as pequenas empresas devem ser protegidas legislativamente como meio de compensar a insuficiência de sua capacidade econômica para competir com grandes empresas2.

Toda a administração pública, seja ela federal, estadual, distrital ou municipal, seja também a administração direta ou indireta, já utiliza em seus editais e demais instrumentos convocatórios o critério de desempate estabelecido na lei em favor das microempresas e empresas de pequeno porte. Entretanto, quanto às entidades integrantes do sistema “S” – Serviços Sociais Autônomos -, esta regra quase sempre não é observada.

Aqui entra a problemática: está o sistema “S” obrigado a manter esse critério de desempate, previsto em lei, a favor das microempresas e empresas de pequeno porte? Seguindo o entendimento mais recente da jurisprudência do Tribunal de Contas da União – TCU, não se faz necessário que as entidades integrantes do sistema “S” mantenham as aludidas margens de preferência. É dizer, no tocante ao tratamento diferenciado previsto nos artigos 44, 47 e 48 da lei complementar 123/06, em prol das microempresas e das empresas de pequeno porte, assentou o Tribunal de Contas da União que somente deve ser exigido das entidades do sistema “S” se houver previsão nos seus regulamentos próprios3.

Dito de outro modo, o TCU possibilitou uma ampla margem de discricionariedade às entidades que compõem o Sistema “S” quanto à introdução, em seus regulamentos próprios, dos critérios de desempate previstos em lei. Se o regulamento não prevê, a entidade não é obrigada a proceder ao desempate, concorrendo as ME e EPP em total igualdade (formal) com as outras empresas.

Na referida decisão acima citada, o TCU afirmou que:

“(…)
8. O tratamento diferenciado previsto pelos arts. 44, 47 e 48 da LC 123, de 2006, em prol das ME e das EPP não se aplicaria necessariamente às entidades do sistema “S”, inobstante a possibilidade de esse tratamento passar a ser inserido nos regulamentos próprios dessas entidades.

9. Desde a prolação da decisão 907/97-Plenário, o TCU já entendeu que as entidades do sistema “S” não integrariam a administração federal indireta e, como destinatários de recursos públicos, poderiam editar os seus regulamentos próprios, observando, em todo caso, os princípios gerais da administração pública, a exemplo dos princípios da legalidade, da moralidade, da finalidade, da isonomia, da igualdade e da publicidade.

10. Não se mostra adequada, assim, a proposta da unidade técnica no sentido de que as aludidas entidades deveriam necessariamente respeitar os arts. 44, 47 e 48 da LC 123, de 2006, até porque as suas disposições seriam dirigidas “à administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal”, não se impondo sobre as entidades do sistema “S”. (grifo nosso).

Pois bem, o Tribunal de Contas da União afasta a necessidade de obediência aos dispositivos da LC 123/06, justificando que o sistema “S”, a despeito de ser mantido por meio de contribuições parafiscais (arts.149 e 240 CF/88 e art. 7º do Código Tributário Nacional), não é administração indireta e que, por isso, não estaria obrigado ao atendimento das normas que preveem o critério de desempate em benefício das microempresas e empresas de pequeno porte. Ledo engano, a ver.

Ora, é claro que as entidades que compõem o terceiro setor, dentre as quais os serviços sociais autônomos, não são mesmo administração indireta; assim como – por mais óbvio que possa parecer – as entidades que compõem a administração indireta não se confundem com a administração direta. São todas diversas, mas, mesmo diante da distinção, tem algo em comum, onde reside um traço de similitude um tanto específico: a presença do interesse público.

Ademais, por mais que o Tribunal de Contas da União possua posicionamento fixado no sentido de conferir às entidades integrantes do sistema “S” a possibilidade de se autorregularem, sem necessariamente seguirem os ditames da lei 8.666/93, bem como da lei do pregão (lei 10.520/02), impõe obediência ao quanto previsto na Constituição Federal, sobretudo quanto ao atendimento aos princípios previstos no caput do art. 37. Em mais de uma oportunidade, o mesmo tribunal mencionou a necessidade de as entidades pertencentes aos serviços sociais autônomos obedecerem os princípios da Constituição Federal regentes da administração pública4.

Percebe-se que a Corte de Contas da União, nada obstante determinar a observação pelas entidades integrantes do sistema “S” quanto aos princípios constitucionais inerentes à administração pública, flexibiliza quanto à possibilidade de adoção de normas internas, as quais – eis o problema – podem não acolher, fielmente, o desiderato constitucional, em decorrência, especialmente, do fato de os princípios ali encartados (especialmente os do art. 37, caput, da Constituição Federal), regentes da administração pública, admitirem interpretações multifocais, muito embora a exegese deles decorrente deva incidir em direção ao melhor atendimento do interesse público (primário).

Por outro lado, o tratamento diferenciado e favorecido concedido às microempresas e empresas de pequeno porte encontra respaldo no princípio da função social da licitação, o que implica na necessária observância desse tratamento pelas entidades integrantes do sistema “S”.

Assim, o entendimento do TCU quanto à desnecessidade de as entidades integrantes do sistema “S” atenderem ao critério de desempate previsto na LC 123/16 relativo às microempresas e empresas de pequeno porte, além de ser antagônico, porque vai de encontro ao outros julgados do mesmo tribunal, também agride a Norma Maior, eis que esta determina o cumprimentoirrestrito do princípio da igualdade, devendo as ME e EPP serem protegidas legislativamente como meio de compensar a insuficiência de sua capacidade econômica.

À guisa de conclusão, os editais de licitação das entidades integrantes dos sistemas sociais autônomos que não prevejam os critérios de desempate para as microempresas e empresas de pequeno porte já previstos em lei podem e devem ser questionados perante o próprio TCU, como também perante o poder judiciário.

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1 Em especial, destaca-se o art. 170, inciso IX e o art. 146, inciso II, alínea ‘d’.

2 JUSTEN FILHO, Marçal. O estatuto da microempresa e as licitações públicas. São Paulo: Dialética. 2007, p. 33.

3 TCU. Acórdão 1784/18 – Plenário, Rel. Min. André de Carvalho, Processo  034.924/2017-5

4 Acórdão 7596/16 – Primeira Turma, Rel. Min. Weder de Oliveira, Processo  031.744/2016-8

Fonte: Migalhas

Ministros defendem cabimento amplo de ADPFs no Supremo

Um debate sobre o uso da arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) opôs ministros no Plenário da sessão do Supremo Tribunal Federal desta quinta-feira (16/5).

Por um lado, Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski argumentaram que as partes têm recorrido à ADPF para questionamentos que não são diretamente ligados aos fundamentos constitucionais. Eles afirmaram que o instrumento está sendo usado como forma de fazer um caso chegar ao Supremo mais rapidamente.

Por sua vez, Luiz Fux, Gilmar Mendes e Celso de Mello defenderam que o Direito brasileiro se preocupe menos com a forma e mais com o mérito das ações julgadas. Eles afirmaram que a existência de outros instrumentos não impede a escolha pela ADPF, que compõe o modelo de controle de constitucionalidade de perfil concentrado.

Os ministros julgavam um pedido da Confederação Nacional do Sistema Financeiro (Consif), que apresentou ADPF para que o STF declare constitucional o artigo 38 da Lei nº 8.880, de 1994. Esse dispositivo dispôs sobre o uso da URV para o cálculo dos índices de correção monetária, nos primeiros meses de circulação do Real.

Instrumento inadequado
Depois que o presidente da corte e relator do caso, ministro Dias Toffoli, votou pelo cabimento da ação na preliminar, o ministro Marco Aurélio divergiu. Segundo ele, se evoca na inicial algo que atende aos cidadãos em geral, o direito adquirido da coisa julgada. Na análise da liminar, ele também ficou vencido, tendo sustentado que, no caso, conforme parâmetros da inicial, se tinha simples rótulo ADPF, mas que se trataria, na verdade, de uma ação declaratória de constitucionalidade.

“Não se pode baratear essa ação, fazer com que a ADPF seja transformada em uma bandeira. Conforme previsto no art 4, da a lei de regência, se há meio para chegar-se a certos resultados, não se tem como possível manusear a ADPF. Está em bom vernáculo, em bom português”, disse Marco Aurélio.Neste momento, o ministro Luiz Fux interveio.

O ministro Ricardo Lewandowski concordou com Marco Aurélio. “Não é a primeira vez que a Consif lança mão de ADPFs em circunstâncias, diria eu respeitosamente, não ortodoxas. Eu mesmo fui relator de uma ADPF relativa a planos econômicos que visava desconstituir quase 20 anos de uma firme jurisprudência em prol dos poupadores tanto na justiça federal quanto na estadual”, disse.

No caso, segundo o ministro, as ações estavam em andamento, e diferentes relatores suspenderam os recursos. Lewandowski recebeu uma ADPF para atacar essas decisões relativas aos planos econômicos. Ele conta que teve dúvidas quanto ao cabimento da ação pelos mesmos motivos levantados pelo vice-decano.

“Estou convencido que ADPF não representa uma panaceia universal do ponto de vista jurídico, em termos de instrumental jurídico, para desconstituir decisões que tramitam muitas vezes há décadas nas várias instâncias. É um remédio heroico que, a meu ver, só pode ser manejado quando de fato um preceito fundamental, aqueles que são pilares da Carta Magna, estiverem em jogo. Não vejo com muita clareza a violação a um preceito fundamental, sobretudo depois de tanto tempo”, argumentou o ministro.

Conteúdo acima da forma
O ministro Luiz Fux foi o primeiro a defender o alargamento do uso da ADPF, argumentando que é mais importante resolver o mérito do que julgar se a forma de interposição de recurso é a mais adequada.

“Há mais de 20 anos, num congresso mundial de direito processual, o sistema processual brasileiro foi considerado o sistema que continha a mais bela regra do mundo. Isso porque privilegiava a solução das questões de mérito, principalmente a parte daqueles dispositivos segundo o qual se o juiz puder julgar o mérito a favor da parte a quem interessa a declaração de constitucionalidade, deveria abandonar a nulidade e julgar o mérito”, lembrou o ministro.

De acordo com ele, o direito brasileiro vem crescendo no sentido de conferir primazia às questões de mérito e relegar para segundo plano as questões de forma. “Quem ingressa em juízo quer ver resolvida a questão de fundo.” Fux afirmou, ainda, que o Supremo tem vários acórdãos nesse sentido.

“No meu modo de ver, quando a lei estabelece a subsidiariedade, ela na verdade visou evitar uma utilização imoderada da ADPF, mas, no fundo, o que se visa é verificar que o artigo está ou não inconstitucional”, concluiu o ministro.

Luiz Edson Fachin concordou: “É uma norma cuja eficácia se exauriu no tempo. Portanto entendo atendido o princípio da subsidiariedade.”

Gilmar Mendes defendeu o uso da ADPF no papel de completar o modelo de engenharia constitucional e institucional do controle de constitucionalidade de perfil concentrado. “Exatamente por isso ela vem suprir a lacuna que já existe quando temos uma norma já revogada ou cujo ciclo normativo já exaurido.”

O ministro afirmou que a temática já foi debatida em Plenário em outros momentos. O colegiado se pronunciou diversas vezes para dizer que o fato de existir um outro instrumento passível de ser utilizado não torna inviável o uso da ADPF, exatamente em nome da segurança jurídica.

“Nenhuma dúvida que, em se tratando de plano econômico, que precisa ter uma solução jurídica, cuja controvérsia precisa ter um desfecho, parece ser inegável o cabimento desse tipo de ação. Portanto, nada aqui heterodoxo se fez em relação à jurisprudência pacífica que nós desenvolvemos ao longo dos anos a propósito da ADPF, desde 1999”, pontuou Gilmar Mendes.

Por fim, o decano Celso de Mello afirmou que a ADPF é instrumento processual adequado para questões que tratem de segurança jurídica. “Traduz uma ação constitucional de perfil objetivo onde se invoca uma possível ofensa a preceitos constitucionais impregnados de essencial fundamentalidade, como, de um lado, a cláusula de salvaguarda de intangibilidade de situação jurídica definitivamente consolidadas, de outro a questão pertinente à própria segurança jurídica e princípios que dão suporte a própria ideia de estado democrática de direito”, apontou.

Fonte: Conjur

Negado pedido de liberdade a acusado de feminicídio contra a mãe no interior de Alagoas

A ministra Rosa Weber, do Supremo Tribunal Federal (STF), indeferiu pedido de liminar por meio do qual a Defensoria Pública do Estado de Alagoas (DPE-AL) buscava revogar a prisão preventiva de J.W.O., acusado de matar a mãe em dezembro de 2015 no Município de Chã Preta (AL). A decisão da ministra foi tomada no Habeas Corpus (HC) 170116.

J.W. foi preso em flagrante pela prática do crime de feminicídio, tipificado nos artigo 121, parágrafo 2º, inciso VI, e 2º-A, inciso I, do Código Penal (CP). De acordo com os autos, ele teria desferido diversos golpes de faca contra a mãe e, em seguida, ateado fogo ao corpo, ocasionando sua morte. O juízo de primeira instância converteu a prisão em flagrante em preventiva, sob o fundamento da garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal. Em seguida, foi proferida sentença de pronúncia – que determina a submissão do réu a júri popular – e mantida a custódia cautelar.

Visando à revogação da prisão, a DPE-AL impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas (TJ-AL), que foi negado. Em seguida, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou recurso ordinário em habeas corpus. No STF, a Defensoria alega excesso de prazo na formação da culpa e ofensa à garantia constitucional da razoável duração do processo e requer, liminarmente e no mérito, a revogação da prisão preventiva.

Indeferimento

Em análise preliminar do caso, a ministra Rosa Weber não detectou a presença dos elementos que autorizam a concessão da liminar para revogação da prisão cautelar. Segundo a relatora, é necessário que o ato questionado revele patente constrangimento ilegal, o que, no seu entendimento, não foi demostrado no caso. Para a ministra, o acórdão do STJ encontra-se devidamente fundamentado e aponta as razões de seu convencimento para não acolher a tese da defesa. O STJ observou que a ação penal contra o réu tramita regularmente e que as especificidades do caso justificam a necessidade de prazo mais alongado para a formação da culpa.

SP/CR

Fonte: STF

STF inicia julgamento sobre creditamento do IPI de insumos da Zona Franca de Manaus

Foi suspenso na tarde desta terça-feira (24) o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), do Recurso Extraordinário (RE) 596614, que trata do direito ao creditamento de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) na entrada de matérias primas e insumos isentos oriundos da Zona Franca de Manaus. O julgamento será retomado na sessão desta quinta-feira (25), com o voto da ministra Rosa Weber.

Autora do recurso, a União questiona acórdão que autorizou a apropriação dos créditos decorrentes de insumos, matéria-prima e material de embalagem adquiridos sob o regime de isenção na Zona Franca de Manaus. Alega que a invocação da previsão constitucional de incentivos regionais constante do artigo 43, parágrafo 1º, inciso II, e parágrafo 2º, inciso III da Constituição Federal, não justifica exceção ao regime da não-cumulatividade. A recorrida – Morlan S/A – sustenta, por sua vez, que teria direito ao respectivo crédito, sob pena de flagrante violação à previsão constitucional de incentivos regionais.

No início da sessão, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) apresentou seus argumentos, em nome da União, dos interessados – Centro da Indústria do Estado do Amazonas e do Estado do Amazonas – e, na condição de amicus curiae, da Associação dos Fabricantes de Refrigerantes do Brasil. O vice-procurador-geral Eleitoral, Humberto Jacques de Medeiros, em nome do Ministério Público Federal, manifestou-se pelo provimento do recurso.

Julgamento

Ao iniciar o seu voto, o relator do recurso, ministro Marco Aurélio, citou precedentes em que o Supremo assentou que o direito ao crédito de IPI pressupõe a existência de imposto devido na etapa anterior, “para evitar a tributação em cascata, ou seja, a cumulação, que é excluída pelo texto constitucional que disciplina esse tributo”.

Segundo o ministro, inexiste, nos dispositivos constitucionais apontados pelas recorridas, previsão expressa quanto ao credito presumido. “Versam isenção tributária como instrumento de política de desenvolvimento regional. Isenção e creditamento são institutos autônomos. Os artigos não versam nem sinalizam crédito de IPI”, disse.

O relator ressaltou ainda que não cabe ao Poder Judiciário tratar de benefício se o texto constitucional não o fez. A ausência de preceito constitucional a respeito do referido crédito conduz à conclusão, segundo o ministro, de que isenção ou não incidência, salvo em determinação prevista em legislação, não implicará crédito para compensação. “A regra geral é sim voltada ao não creditamento, devendo as exceções, mesmo quando envolvida a Zona Franca de Manaus, estarem previstas expressamente em lei”.

Observou, por fim, que o Decreto-Lei 288/1967, que regula a isenção tributária na Zona Franca de Manaus, não prevê norma relativa ao creditamento pretendido. O relator votou pelo provimento do recurso da União para reformar o acórdão recorrido, considerando inexistente o direito do creditamento de IPI na aquisição de insumos provenientes na Zona Franca de Manaus.

O ministro Alexandre de Moraes acompanhou integralmente o relator.

Divergência

O ministro Edson Fachin abriu a divergência ao votar pelo desprovimento do recurso e reafirmar entendimento proferido no julgamento do RE 592891, com repercussão geral reconhecida, quando acompanhou a relatora, ministra Rosa Weber, no sentido de admitir a possibilidade desse creditamento.
Para o ministro, é devido o aproveitamento de créditos de IPI na entrada de insumos isentos proveniente da Zona Franca de Manaus, “por força de exceção constitucionalmente justificável”. A conjugação de diversos dispositivos constitucionais interpretados em conjunto com a legislação tributária infraconstitucional admite atribuir à Zona Franca de Manaus exceção à regra geral estabelecida pela jurisprudência do STF, “por razões de soberania nacional, inserção nas cadeias globais de consumo e de produção, integração econômica regional e redução das desigualdades regionais em âmbito federativo”, disse Fachin.

O ministro Luís Roberto Barroso também manteve entendimento proferido anteriormente e acompanhou a divergência.

SP/CR

Fonte: STF

O dia das polícias Civil, Militar e Federal deve ser comemorado!

“Os governos passam, as sociedades morrem, mas a polícia é eterna (Honoré de Balzac)
Bandido na cadeia e polícia na rua! (José Luiz Datena)
Você diz que acredita na necessidade da religião. Seja sincero! Você acredita mesmo é na necessidade da polícia (Friedrich Nietzsche)”

Polícia investiga e prende sonegador. Tudo a ver com esta coluna. Ontem foi feriado e por Tiradentes ter sido policial (alferes) comemora-se o Dia da Polícia. Condenado a morrer na forca, alguém publicou em livro que ele só foi esquartejado por ser dentista, o que é maldade contra a digna profissão que nos permite sorrir e morder.

A tempos defendemos os policiais contra o tratamento que recebem. Neste país onde o salário mínimo é um atentado contra a dignidade humana, esses profissionais são vítimas de governantes e de operadores do Direito. Isso tem que mudar.

Em coluna de 26 de maio de 2014 com o título –clique aqui– Polícia Civil é injustiçada por poderes Executivo e Legislativo” afirmamos:

“Para que obtenhamos justiça tributária é indispensável o bom funcionamento da polícia. Sem isso, os que pagam seus tributos sofreriam concorrência desleal por parte dos sonegadores. Ora, já se divulgaram notícias segundo as quais em alguns órgãos policiais ligados a tributos haveria a prática de corrupção.

A imprensa já noticiou grande escândalo relacionado com tributos federais. Sonegação de tributos federais repercute nos estaduais, pois na ocultação de operações tributadas, sonegam-se também tributos estaduais. Quando são divulgados tais escândalos pode-se imaginar que funcionários do fisco ou da polícia estariam quase sempre neles envolvidos.

No jornalismo aprendemos que notícia é quando o homem morde o cachorro. A regra não merece divulgação, merecendo-a apenas a exceção.

Os caros leitores devem saber o que ocorre nas delegacias. Eis um quadro horroroso, devido ao comodismo ou à politicagem dos governos:

Polícia Civil – Na Fazendária (Av. Indianópolis) as instalações são horríveis. Escrivães trabalham em salas diminutas e onde não há sequer armários suficientes os inquéritos, que ficam no chão, sofrendo ação de insetos e poeira. Nesses cubículos apelidados de salas, inexistem cadeiras suficientes para depoentes e advogados ou mesmo mesa onde possam assinar ou tomar vistas de autos. Investigadores amontoam-se onde era um porão, expostos a umidade, poeira e poluição dos escapamentos de viaturas que manobram ao lado, algumas modernas e movidas a diesel!

Nem mesmo os delegados contam com local decente e enfrentam dificuldades para exercer sua função, a revelar o desprezo com que o governo trata seus servidores, ainda que lotados na repartição que recupera valores devidos ao erário.

Pessoas com dificuldades físicas, funcionários, autoridades, advogados, investigados, testemunhas etc. (advogado com joelho lesionado, v.g.) enfrentam escadas íngremes num prédio sem elevador. Servidores são obrigados a ouvir tais pessoas no térreo, em local onde o sigilo pode ser violado. Empresa privada, seria interditada pela vigilância sanitária ou agentes ambientais e seus proprietários autuados por infração à CLT (condições insalubres ou perigosas).

Polícia Militar – Graças ao novo comandante geral tem melhorado muito. O coronel Marcello Vieira Salles faz um trabalho perfeito e tem revelado serenidade e equilíbrio nas suas ações e manifestações, mesmo quando nós jornalistas fazemos o que melhor sabemos: provocar o entrevistado. Dias atrás, fosse outra a autoridade, a resposta seria grosseira. O Cel. Salles respondeu com firmeza, mas de forma elegante e justa. Estratégia, coleguinhas, só funciona com sigilo. Criminosos assistem TV até quando estão no seu lugar: a cadeia.

Polícia Federal – Na maior cidade do país a sede está pequena. Filas imensas na seção de passaportes e falta de servidores são problemas que precisam ser resolvidos com urgência.

Também não é justo nem legal que concursados já aprovados fiquem mais de ano à espera de nomeação, quando há vagas a preencher. Isso também ocorre nos estados e municípios, quando chefiados por pessoas que não gostem de trabalhar ou sejam corruptas, como está na matéria de 04/04/2018 – clique aqui – sob o título “O clamor por justiça de quem aguarda o julgamento dos embargos no RE 589.998” onde a Ministra Cármen Lúcia é citada com pensamento que continua é lúcido e permanecerá para sempre:

“O clamor por justiça que hoje se ouve em todos os cantos do país não será ignorado em qualquer decisão desta casa. As vozes dos que nos antecederam e que velaram pela aplicação do Direito com o vigor de sua toga e o brilho de seu talento não deixam de ecoar em nossos corações. Não seremos ausentes aos que de nós esperam a atuação rigorosa para manter sua esperança de justiça. Não seremos avaros em nossa ação para garantir a efetividade da Justiça”.

Outrossim, deixar a PF subordinada ao Ministério da Justiça não parece ter sido a melhor solução, por estar o MJ hoje ocupado por um ex-Juíz. Pode ocorrer que, habituada a julgar, a autoridade ultrapasse os limites de poderes que são harmônicos, mas independentes. Pode a balança de Themis perder o indispensável equilíbrio.

Existe hoje em todos os governos no mundo enorme guerra pelo PODER. Essa palavra tem relação mágica ou exotérica com a palavra podre, eis que são anagramas perfeitos, como escrevi no livro “Cabeça de Aluguel” (Editora Lux, S.Paulo, 1991, pág. 104) , verbis:

“Um dos casos mais conhecidos é o de uma reunião de nazistas feita no Rio de Janeiro, tempos atrás. Reuniram-se no Flórida Hotel, um anagrama perfeito de Adolf Hitler. Terá sido coincidência ou não? Na Calle Florida, em Buenos Aires, existia um Hotel Florida, sem dúvida nome escolhido por causa da localização. Ou será nazista seu fundador ou proprietário?”

REMUNERAÇÃO DA POLÍCIA – Nessa questão o estado de São Paulo é um dos piores do país. Isso implica em afastar do nosso serviço público bons profissionais, que prestam concursos para outras carreiras em outros órgãos e estados.

Assim procedendo, o governo paulista causa prejuízo à sociedade, porque os funcionários que se afastam devem ser substituídos por outros, sujeitando o estado a maiores despesas com novos concursos.

 

Escândalos e Corrupção – Datena tem razão no que citamos e o Cel. Salles tem feito o máximo para colocar criminosos na cadeia. Casos de polícia dão audiência, pois o homem está mordendo o cachorro! Considerados os efetivos, o percentual de policiais que praticam ilícitos é tão insignificante quanto o de advogados que também agem dessa forma.

Pesquisa, definiu o escritor e estatístico Antonio Leal de Santa Inês como “…uma ciência quase exata que se parece com o biquíni que moças usam: mostra quase tudo, mas esconde o essencial”. Ele não fazia pesquisas políticas…

Quando Corregedor do Tribunal de Ética da OAB-SP na gestão do saudoso Approbato a OAB fez pesquisa a nível nacional, resultando que menos de 2% dos advogados inscritos foram condenados pelo TED, num quadro então de 200 mil inscritos. Os esforços da OAB nesse assunto aumentaram com o tempo. Hoje temos cerca de 1 milhão e não há indício de mudanças no índice. Portanto, podemos ter 20 mil aéticos na profissão.

Orgulho e Honra – Os policiais devem ter orgulho e honra da escolha que fizeram. Os maus estão sendo afastados. Não podem os bons sofrer frustração ou desencanto. Sentimentos negativos são transmitidos diariamente aos cidadãos no mundo todo. Nesse aspecto assemelham-se aos membros das Forças Armadas. Policiais e soldados são assassinados apenas por terem essa profissão. São também nossos heróis, pois arriscam a vida pela sociedade.

Dever dos Poderes da República – Os membros dos três poderes devem procurar solução para os problemas aqui expostos. Alguns são seus causadores. O Legislativo deve pressionar o Executivo nesse sentido. Não podem uns e outros cuidar apenas de eleições.

O que a Sociedade – A sociedade civil está organizada para defender sua polícia. Louvem-se os esforços da Associação dos Amigos da Polícia Militar (AAPM), Associação Cultural Artigo (Delegados da Policia Federal) e do Rotary Club de São Paulo, entidades que atuam nisso.

Continuamos na trincheira pela Justiça Tributária!

 

Fonte: Conjur

PGR é contra arquivar inquérito de Favreto por suposta prevaricação em HC de Lula

Dodge questiona encerramento das investigações sem aval do MPF e fala em responsabilidade de todas as instituições

A procuradora-geral da República, Raquel Dodge, recorreu da decisão do ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal, que determinou arquivamento de inquérito que apurava se o desembargador Rogério Favreto, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, agiu para satisfazer a interesses pessoais ou cometeu prevaricação ao conceder um habeas corpus ao ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva no ano passado.

Dodge questiona o fato de o ministro ter decidido encerrar as apurações sem pedido do MPF. A procuradora-geral afirma que o trancamento de ofício de inquérito pelo Poder Judiciário somente pode ocorrer em hipóteses excepcionais, que representem evidente constrangimento ilegal.

Raquel Dodge sustenta que o STF precisa preservar o sistema acusatório fixado. “Trata-se de uma garantia de todos os cidadãos. Uma legítima escolha do constituinte originário, e subvertê-lo traz consequências graves. O momento histórico exige responsabilidade de todas as instituições”.

Na avaliação de Dodge, está em jogo neste caso misturar ou confundir funções de acusar e de julgar, de subverter a ordem do sistema acusatório, que não cabe aos magistrados analisar o mérito de investigação ou avaliar se as diligências requeridas pelo Ministério Público são eficazes ou não, viáveis ou não.

“Justamente por isso, o Código de Processo Penal (CPP) e a legislação preveem que o arquivamento de inquérito policial pelos órgãos do Poder Judiciário depende de prévio pedido do Ministério Público”.

A PGR cita a jurisprudência ao chamar atenção para o fato de que o STF já reconheceu a independência entre as esferas penal e administrativa. Somente há repercussão da primeira na segunda – e não o contrário, “como inovou a decisão”. Isso porque um dos argumentos da defesa e acolhido por Barroso foi de que o Conselho Nacional de Justiça arquivou reclamação disciplinar.

O pedido de abertura de inquérito foi apresentado pela Procuradoria-Geral da República no ano passado. Havia suspeita de suposto conluio de Favreto com parlamentares do PT para libertar o ex-presidente durante plantão no TRF4. Inicialmente, o caso foi encaminhado ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) pela PGR, no início de julho, em meio ao polêmico episódio que provocou uma briga de liminares.

Na avaliação da PGR, Favreto foi “movido por sentimentos pessoais” quando mandou tirar da prisão o ex-presidente no dia 8 de julho.

Para a procuradora-geral da República, Raquel Dodge, a atuação do desembargador consistiu num episódio atípico e inesperado que produziu efeitos nocivos sobre a credibilidade da justiça e sobre a higidez do princípio da impessoalidade.

Na semana passada, Roberto Barroso atendeu pedido da defesa e encerrou o inquérito. Para o ministro, Fraveto atuou dentro dos seus limites e sua decisão não pode ser avaliada como “artificial ou inverídica”, sendo que a conduta apontada não pode ser caracterizada como crime. Segundo o ministro, o tipo penal pelo qual o desembargador respondia exige dolo específico, com o suposto ato praticado para “satisfazer interesse ou sentimento pessoal”.

“Extrai-se da decisão que o indiciado era o magistrado plantonista em segundo grau de jurisdição e, portanto, estava no efetivo exercício da jurisdição quando quando deferiu o pedido de liminar, pois havia sido regular e previamente escalado para o período de 04.07.2018 a 18.07.2018, conforme a ‘Escala dos Desembargadores Plantonistas para 2018/2019 — TRF-4′”, escreveu o ministro.

“A conduta do desembargador federal não se amolda ao tipo penal de  prevaricação, visto que o ato não foi ilegal. Além disso, o magistrado  fundamentou a decisão. Maior ou menor concordância com os fundamentos adotados constitui fato irrelevante aqui. O afirmado histórico com o Partido dos Trabalhadores, antes de ingressar na magistratura, não é suficiente para afirmar que a decisão tenha sido proferida para satisfazer sentimento pessoal, tendo em vista a própria fundamentação empregada na decisão. O vínculo anterior tampouco demonstra acerto do desembargador com os impetrantes”, completou o ministro.

Ministra suspende decisão que elevou percentual da receita do Estado do Amapá para pagamento de precatórios

Em sua decisão, a ministra Rosa Weber destacou que o STF tem se manifestado pela plausibilidade jurídica do pedido e pela necessidade de análise aprofundada sobre o cálculo do valor a ser depositado mensalmente por ente público.

 

A ministra Rosa Weber, do Supremo Tribunal Federal (STF), deferiu liminar na Reclamação (RCL) 33541 para permitir que o Estado do Amapá recolha, para fins de pagamento de precatórios, o percentual mensal de 0,7% de sua receita corrente líquida, conforme estipulado em plano de pagamento apresentado ao Tribunal de Justiça estadual (TJ-AP). A corte amapaense havia estipulado o percentual de 0,9%.

Na reclamação, o governo do Amapá alega que o TJ-AP, ao elevar o percentual da receita a ser depositada, não considerou a opção do estado pelo regime especial estipulado na Emenda Constitucional (EC) 62/2009. Lembrou que, embora tenha declarado a inconstitucionalidade da emenda no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4357 e 4425, o Supremo modulou os efeitos da decisão e prorrogou pelo prazo de cinco anos, a contar de janeiro de 2016, o regime especial de pagamento instituído na EC 62. Ocorre que o Tribunal estadual, segundo o estado, refez o cálculo para ajustar as parcelas para quitação com base na receita corrente líquida de 0,9%, inovação introduzida pela EC 99/2017.

Relatora

Em sua decisão, relatora explicou que, após a modulação dos efeitos da decisão pelo STF, o Congresso Nacional, por meio das ECs 94/16 e 99/17, regulamentou novo regime especial de pagamento de precatório com o objetivo de concretizar as conclusões tomadas pela Corte no julgamento das ADIs. “A controvérsia dos autos diz com a possível desconsideração do regime especial dos precatórios previsto na EC 62, nos termos da modulação de efeitos realizada nas ADIs 4357 e 4425, pela Presidência de Tribunal de Justiça do Amapá, que rejeitou o plano de pagamento de precatório apresentado pelo Estado e adotou cálculo da Contadoria de Precatórios, que ajusta as parcelas para quitação de precatórios com base na EC 99/2017”, verificou

A ministra Rosa Weber assinalou que, em casos semelhantes aos dos autos, o Supremo tem se manifestado pela plausibilidade jurídica do pedido (fumus boni iuris) e pela necessidade de uma análise mais aprofundada sobre o tema, em especial, no que diz respeito ao cálculo do valor a ser depositado mensalmente pelo ente público, diante do novo regime inaugurado pelas ECs 94/2016 e 99/2017. Ela citou decisões de ministros do STF nesse sentido tomadas em outras ações.

Ainda segundo a ministra, também está configurado o outro requisito para a concessão da liminar: o perigo de demora da decisão (periculum in mora), em razão da possibilidade de concretização da ordem de bloqueio nas contas do estado, caso descumprida a determinação de depósito nos termos do ato do TJ-AP.

SP/AD

Fonte: STF

Procuradora-geral da República questiona lei que trata da organização do Ministério Público do Estado de Pernambuco

A procuradora-geral da República, Raquel Dodge, ajuizou no Supremo Tribunal Federal (STF) a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 6106, com pedido de medida liminar, contra dispositivos da Lei Complementar 12/1994 do Estado de Pernambuco, que disciplina a ocupação de função de confiança no gabinete do procurador-Geral de Justiça, de membro do Conselho Superior do Ministério Público, de corregedor-geral e de assessor do corregedor-geral.

Para Raquel Dodge, os artigos 11, caput, 11-A, 13, caput, parágrafo 3º e 17, caput, e parágrafo 3º, da Lei Complementar estadual 12/1994, na redação dada pelas Leis Complementares 149/2009, 309/2015 e 390/2018 do Estado de Pernambuco são inconstitucionais, pois não seguem os critérios estabelecidos na Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (LONMP) para a ocupação de função de confiança no gabinete do procurador-geral de Justiça, a composição do Conselho Superior do Ministério Público e o perfil do corregedor-geral do Ministério Público e dos seus assessores. Os dispositivos, afirma, ofendem a Constituição Federal, uma vez que regulam matérias próprias da lei nacional e em desacordo com os seus parâmetros.

A procuradora-geral explica que as normas gerais de organização do Ministério Público dos estados conferem tratamento uniforme básico ao Ministério Público brasileiro, com a finalidade de evitar disparidades institucionais. Assim, a competência suplementar dos estados pressupõe a existência de peculiaridades locais que justifiquem tratamento diferenciado da questão, sempre observadas as regras da lei nacional. “Sem a presença desse pressuposto, os estados não podem editar disposições que contrariem as normas gerais, sob pena de invadir matéria reservada à LONMP”, sustenta.

Inconstitucionalidades

O artigo 11, caput, da norma estabelece que o procurador-geral de Justiça pode ter em seu gabinete, no exercício de função de confiança, procuradores ou promotores de Justiça “com mais de trinta e cinco anos de idade e dez anos de exercício efetivo, sendo-lhe vedada a designação de membros do Conselho Superior do Ministério Público para tais funções”. O dispositivo, afirma Raquel Dodge, amplia a norma geral da LONMP, que limita o exercício de cargo de confiança no gabinete do procurador-geral a procuradores ou promotores de Justiça da mais elevada entrância ou categoria.

Segundo a procuradora-geral da República, a norma também amplia indevidamente o universo de candidatos que podem concorrer à composição do Conselho Superior do Ministério Público. O artigo 13, caput, permite que procuradores e promotores de Justiça com mais de trinta e cinco anos de idade e dez anos de exercício efetivo integrem o rol de membros elegíveis ao Conselho Superior. A LONMP, por sua vez, sobre critério de elegibilidade, estabelece serem elegíveis somente procuradores de Justiça que não estejam afastados da carreira. “Assim, não dá margem para que promotores de Justiça integrem o rol de membros elegíveis”, alega.

Além disso, sustenta que a disciplina dos artigos 13, parágrafo 3º e 17, caput, da lei pernambucana contraria regra da LONMP que dispõe que o corregedor-geral deve ser eleito dentre os procuradores de Justiça e limita o exercício de função de assessoramento aos promotores de Justiça da mais elevada entrância ou categoria.

Em caráter liminar, a procuradora-Geral da República pede a suspensão parcial da eficácia dos dispositivos citados e, no mérito, a declaração da sua inconstitucionalidade. A ministra Cármen Lúcia é a relatora da ADI 6106.

 

Fonte: STF

Carf mantém autuação de R$ 900 mi contra grupo de Silvio Santos

Por Gabriela Coelho

A 3ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) manteve, nesta quarta-feira (20), autuação de R$ 900 milhões aplicada ao grupo Silvio Santos Participações por uma operação de socorro ao Banco Panamericano, vendido em 2011 ao Banco BTG Pactual.

No caso, a Fazenda cobra do grupo por insuficiência na declaração e recolhimento de PIS e Cofins, em janeiro de 2011, sobre receita decorrente da remissão de dívidas, no valor de R$ 3,35 bilhões.

Os conselheiros entenderam que o valor repassado pelo Fundo Garantidor de Crédito (FGC) deve ser tributado. Prevaleceu entendimento do conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal, representante da Fazenda, que defendeu a manutenção da autuação, divergindo, assim, da relatora, conselheira Tatiana Midori Migiyama, representante dos contribuintes.

“Voto para manter a autuação porque o ingresso de benefício configura receita. Apesar de as partes chamarem a operação de “dação em pagamento” há um perdão. Assim, a redução do passivo representa receita operacional sujeita à tributação de PIS e Cofins, independente da denominação da operação”, disse.

Relatora Vencida
Na sessão do dia 21 de fevereiro, a conselheira Tatiana Midori Migiyama, representante dos contribuintes, se posicionou para cancelar a autuação, embora tenha entendido que o recurso da Fazenda não deve ser julgado pela Turma.

“O caso não se trata de perdão de dívida, mas dação em pagamento. Por isso, as decisões paradigma apresentadas pela PGFN para recorrer à Câmara Superior não se aplicam ao caso”, disse.

Para a relatora, “a diferença da dívida não geraria receita tributável por não se tratar de receita”.

Caso
No início de janeiro de 2011, a Silvio Santos Participações tinha dívidas de R$ 3,8 bilhões com o Fundo Garantidor de Crédito, contraídas para reestruturar o Banco Panamericano – de quem era acionista -, depois das descobertas contábeis feitas pelo Banco Central. O Panamericano acabou sendo vendido ao BTG Pactual por R$ 450 milhões naquele mês.

O valor foi repassado ao FGC como dação em pagamento pela dívida de R$ 3,8 bilhões e o FGC continuou com participação no banco. A Receita considera que, com a operação, o grupo Silvio Santos apurou receita de R$ 3,35 bilhões, que deve ser tratada como uma remissão de dívida (perdão).

 16327.720855/2014-11

Fonte: Conjur

Contratos de duração, correção monetária legal e cláusula de reajuste

André Roberto De Souza Machado

Conclui-se, portanto, que as prestações pecuniárias com vencimento futuro serão devidas, salvo disposição expressa em contrário, pelo seu valor nominal, sendo por isso fixas. As partes terão exercido sua liberdade e autonomia ao alocarem o risco da inflação como um risco do credor, bem como o risco da deflação como um risco do devedor (art. 315, do CC).

Este artigo se propõe a enfrentar um tema bastante relevante em economias expostas a um significativo risco inflacionário, em especial aquelas cujo passado recente de inflação elevada tornam o fato algo previsível, mesmo quando não atual, e que consiste no modo de alocação dos riscos de variação do valor da moeda, em contratos de duração.

Quando tratamos de contratos que se prolongam no tempo por preverem etapas de execução futura, há no Brasil uma, ainda frequente, preocupação com os nefastos efeitos da inflação sobre o poder aquisitivo da moeda, pois que a corrosão inflacionária é capaz de levar a uma frustração quanto ao proveito econômico a ser obtido com a prestação vincenda.

Para melhor compreender esse tema mister se faz assinalar que a moeda, por meio da qual se cumprem as obrigações pecuniárias, não tem uma única expressão de valor mas, ao revés, tem ela um valor intrínseco, correspondente ao valor da matéria prima que a compõe; um valor extrínseco, que equivale ao valor nominal, isto é, o valor que o Estado atribui à sua moeda emitida; o valor comercial ou valor de curso, que ela valor reconhecido pelo comércio como sendo representativo de seu poder de troca (poder aquisitivo da moeda)¹.

A doutrina, com indiscutível mérito, construiu no passado a fórmula contratual da cláusula de ajuste móvel, hoje mais conhecida como cláusula de reajuste². Através dela as partes acordam que o valor da prestação pecuniária não permanecerá fixo, mas, ao contrário, será reajustável periodicamente através da aplicação de determinado critério ou índice, de modo a conservar o poder aquisitivo da prestação contratada.

Tal doutrina aparece refletida no atual Código Civil, em seu artigo 316, a saber:

Art. 316. É lícito convencionar o aumento progressivo de prestações sucessivas.

Observe-se a expressão “é lícito convencionar”, o que nos deve conduzir à seguinte indagação: e se as partes não houverem contratado?

Bem, ao contrário do que muitos imaginam, não se trata aqui de cláusula implícita ou da existência de uma regra de reajuste cogente, que se aplicaria opi legis. Na verdade, o legislador prevê justamente o oposto em seu artigo 315, ou seja, não havendo convenção em contrário, as dívidas em dinheiro deverão ser pagas em moeda corrente e pelo seu valor nominal. Trata-se do princípio do nominalismo que orienta o tema. Na lição de Orlando Gomes: “uma vez que a dívida pecuniária é obrigação de valor nomial (…), o credor suporta o risco da deterioração da moeda.”³

Deste modo, se as partes convencionaram livremente que uma obrigação pecuniária teria vencimento futuro e não inseriram uma cláusula para reajuste de valor, presume-se que as partes aceitaram contratar prestação pecuniária fixa e não o contrário.

Assim, por exemplo, se ao adquirir um automóvel através de um financiamento bancário, para pagamento futuro em 48 parcelas, e no contrato não se previu qualquer cláusula de reajuste, terá o devedor se obrigado a pagar o valor fixo das prestações, por inteligência do artigo 315, do Código Civil Brasileiro, não sendo razoável que, após a contratação, seja ele obrigado a pagar a prestação atualizada até a data do vencimento, se tal risco não foi por ele assumido.

Mas e a correção monetária legal que dispensaria, inclusive, pedido específico do autor em uma eventual ação de cobrança?4

É com esta ideia em mente que são frequentemente confundidos os institutos jurídicos da cláusula de reajuste e da atualização monetária legal, tratando-se a primeira a partir de regras legais exclusivamente inerentes à segunda.

Bem, no caso da atualização monetária legal, estamos tratando de uma questão completamente diferente, pois estamos diante dos efeitos decorrentes da mora contratual e não de cláusula de vencimento futuro.

Afinal, quando as partes programaram o vencimento futuro da prestação tiveram condições de prever a ocorrência de inflação e de se posicionar quanto a esse risco; se não o fizeram, concordaram que a prestação seria fixa, mesmo ante a possível desvalorização da moeda. Trata-se de risco normal do negócio.

Já no caso de mora, o credor, quando contratou, não anuiu em receber a prestação com valor menor do que aquele que ela possuía na data de vencimento, sendo-lhe assegurada por lei a manutenção do mesmo poder aquisitivo, através da atualização monetária computada da data do vencimento até a data do efetivo pagamento.

Da correção monetária como efeito legal da mora

A exemplo do que já determinava a lei 6.899/81, o artigo 395, caput, do Código Civil Brasileiro, estabelece que o devedor em mora passa a ser devedor de atualização monetária segundo índices oficiais, sendo desnecessária neste sentido a previsão expressa de correção do valor da prestação.

Já o artigo 397, do mesmo diploma, estabelece que a mora se constitui a partir do momento em que a prestação líquida vença (mora ex re) ou de quando seja interpelado o devedor (mora ex persona).

O Código Civil Brasileiro prevê, ainda, que as obrigações sujeitas à condição suspensiva somente se tornam exigíveis a partir do implemento desta condição (art. 332).

Em resumo, uma vez constituído o devedor em mora, se este não efetua o imediato pagamento de sua obrigação, deverá garantir ao credor que no futuro ele venha a receber a prestação com o mesmo poder aquisitivo da data de vencimento, pois que não seria razoável impingir ao credor uma desvalorização decorrente de um inadimplemento, como se fosse risco normal do negócio.

Da cláusula de reajuste

Como dito anteriormente, nosso sistema jurídico autoriza que as partes contratantes adotem determinados critérios de reajuste das prestações pecuniárias de vencimento futuro, como genericamente tratado no artigo 316, do Código Civil Brasileiro.

Isto não significa, contudo, que o tema pertença livremente ao campo da autonomia privada e que os contratantes possam ajustar o que e como bem quiserem. Afinal, o valor nominal é imposto pelo Estado e está inserido no regime monetário do país, sendo matéria de ordem pública, em relação à qual as partes podem somente aderir nos limites da legislação vigente.

No caso brasileiro, a lei 9.060/95, por exemplo, instituiu o Plano Real e definiu uma série de restrições ao reajuste de prestações, tais como a vedação ao uso do câmbio, a vedação de reajustes em periodicidade inferior a anual, a adoção de índices oficiais de inflação etc.

O regime de ordem pública afeta, inclusive, os contratos em curso, tendo sobre eles uma eficácia imediata e geral, quando a lei assim o determinar, não sendo considerada inconstitucional tal subordinação das partes, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n° RE 211304 / RJ, que restou relatado pelo, então, Min. TEORI ZAVASCKI, em julgamento de 29/04/2015, pelo Tribunal Pleno, que restou assim ementado:

Ementa: CONSTITUCIONAL E ECONÔMICO. SISTEMA MONETÁRIO. PLANO REAL. NORMAS DE TRANSPOSIÇÃO DAS OBRIGAÇÕES MONETÁRIAS ANTERIORES. INCIDÊNCIA IMEDIATA, INCLUSIVE SOBRE CONTRATOS EM CURSO DE EXECUÇÃO. ART. 21 DA MP 542/94. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO À MANUTENÇÃO DOS TERMOS ORIGINAIS DAS CLÁUSULAS DE CORREÇÃO MONETÁRIA.

Da revisão da prestação por desequilíbrio imprevisível

Corroborando com o que se expôs até aqui, temos o disposto no artigo 317, do Código Civil Brasileiro, que prevê:

Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.

Atente-se para a necessidade de o credor formular pedido específico ao juiz e de demonstrar que os requisitos legais para a requerida revisão estão presentes para, então, ter deferida a revisão do valor da prestação originalmente contratado.

A imprevisão, neste caso, será a justa causa para que se reajuste judicialmente uma prestação de modo diverso daquele originalmente contratado, realocando os riscos inicialmente assumidos pelos contratantes.

Se fosse verdadeira, de fato, a ideia de que as prestações pecuniárias seriam sempre corrigidas monetariamente na data de seu vencimento, seriam letra morta tanto o artigo 315 quanto o artigo 317, do Código Civil, que restariam sem maior significado.

Conclusão

Conclui-se, portanto, que as prestações pecuniárias com vencimento futuro serão devidas, salvo disposição expressa em contrário, pelo seu valor nominal, sendo por isso fixas. As partes terão exercido sua liberdade e autonomia ao alocarem o risco da inflação como um risco do credor, bem como o risco da deflação como um risco do devedor (art. 315, do CC).

Não desejando tal alocação legal dos riscos, poderão as partes contratar cláusula de reajuste, estabelecendo o poder aquisitivo real da moeda como parâmetro de pagamento, a tutelar tanto a inflação quanto a deflação (art. 316, do CC).

Caso não tenha sido prevista uma cláusula de reajuste e, por motivos imprevisíveis, sobrevenha desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, o que representa, portanto, uma medida excepcional.

Finalmente, caso o devedor incorra em mora, será automaticamente devida a atualização monetária a partir da data do vencimento, por força da própria lei (art. 395, do CC), a fim de preservar o valor da prestação na data em que a mesma deveria ter sido paga, pois que a partir da mora não pertencerá mais ao credor esse risco.

___________

1 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil, vol II, 27ª. Rio de Janeiro, Forense, 2015, p.128.

2 Idem, p.133.

3 GOMES, Orlando. Obrigações, 17ª. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 58.

4 Lei 6.899/1981.
___________

*André Roberto de Souza Machado é advogado, sócio sênior no escritório SMGA Advogados.

 

Fonte: Migalhas

Juíza se antecipa ao Supremo e declara inconstitucional artigo 28 da Lei de Drogas

Por Tadeu Rover

Apesar de o Supremo Tribunal Federal ainda não ter concluído o julgamento sobre a constitucionalidade de se tratar como crime a posse de drogas para consumo pessoal, uma magistrada de Manaus decidiu declarar inconstitucional o artigo 28 da Lei 11.343/2006.

Para isso, a juíza Rosália Guimarães Sarmento, da 2ª Vara Especializada em Crimes de Uso e Tráfico de Entorpecentes, se baseou no voto do ministro Gilmar Mendes, relator do recurso extraordinário que discute o tema no Supremo.

Até o momento, foram proferidos três votos. Gilmar votou pela inconstitucionalidade da criminalização do porte de drogas para uso, sem restrição quanto às drogas. O ministro Luís Roberto Barroso votou apenas para a descriminalização do porte de maconha e foi acompanhado pelo ministro Luiz Edson Fachin.

No caso analisado pela juíza de Manaus, três homens foram denunciados por tráfico e associação para o tráfico após serem flagrados com 19 gramas de maconha. Nas alegações finais, o próprio Ministério Público pediu a absolvição de um dos denunciados e a condenação dos demais.

Na sentença, a juíza desclassificou a conduta dos dois réus afirmando que não há nenhuma prova de que a quantidade de droga apreendida era destinada ao tráfico. Por isso, a juíza considerou plausível o argumento de que a droga era para consumo pessoal.

“Neste quadro, não há outra medida senão prolatar decisão no sentido de desclassificação da infração capitulada na denúncia, sendo preferível correr o risco de livrar solto um (pequeno) traficante de drogas (19,40g de maconha) do que condenar um inocente, resolvendo-se a dúvida em favor do acusado (in dubio pro reo)”, afirmou.

Em seguida, a juíza fez o controle difuso de constitucionalidade e, seguindo o entendimento do ministro Gilmar Mendes no RE 635.659, declarou a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas.

O dispositivo foi editado para diferenciar o tratamento dado ao usuário e ao traficante. Pelo que diz o artigo, é crime a posse de drogas para consumo pessoal, mas a pena é tratamento de saúde obrigatório, advertência verbal e prestação de serviços à comunidade. O artigo foi incluído na lei como uma política de desencarceramento de usuários de drogas.

Para a juíza Rosália Guimarães Sarmento, o dispositivo viola o princípio da proporcionalidade, pois descreve conduta idêntica entre o usuário de droga e o tráfico, inviabilizando a distinção pretendida pelo legislador entre o traficante e o usuário.

“O embaralhamento que a legislação acaba por proporcionar, retirando a objetividade que deveria existir em toda tipificação de condutas com relevância jurídico-penal ainda proporciona o grave inconveniente de permitir que a solução jurídica do caso concreto contrarie, diretamente, os valores que a Lei de Drogas pretendeu instituir que são: prevenção e repressão. Os dois. Não só o último”, diz a sentença.

A juíza cita ainda o entendimento do ministro Gilmar de que criminalizar a posse para uso fere o direito ao livre desenvolvimento da personalidade.

De acordo com o ministro, “é possível assentar que a criminalização do usuário restringe,em grau máximo,porém desnecessariamente, a garantia da intimidade, da vida privada e da autodeterminação, ao reprimir condutas que denotam, quando muito, autolesão,em detrimento de opções regulatórias de menor gravidade”.

Assim, de ofício, a juíza Rosália Guimarães Sarmento declarou a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas. Ao comentar a própria decisão de ofício, a juíza explicou que o controle de constitucionalidade, todavia, é obrigação de todo magistrado, diante da primazia da norma constitucional no ordenamentos jurídico vigente.

“Se uma lei (ou parte da lei) é inconstitucional, ela não deve jamais prevalecer, devendo ser afastada a fim de que se garanta a supremacia da Constituição Federal que é o que a Lex Mater ou a Lei das leis”, apontou.

Em relação aos dois denunciados que não foram absolvidos, a juíza determinou a aplicação do parágrafo 7º do artigo 28, que, segundo ela, não possui natureza penal. O dispositivo determina o encaminhamento do agente para tratamento psiquiátrico ou ambulatorial, conforme a necessidade.

Assim, Rosália determinou expedição de ofício a uma policlínica para que esta disponibilize tratamento especializado aos acusados, relativamente ao uso indevido ou dependência de drogas.

Processo 0602245-17.2018.8.04.0001
Clique aqui para ler a sentença.

Fonte: Conjur

Ministro do STJ suspende ação penal por quebra de sigilo bancário pela Receita

A Receita Federal não pode quebrar o sigilo bancário sem autorização judicial para embasar ações penais. Com esse entendimento, o ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, concedeu Habeas Corpus para suspender um processo cujas provas foram obtidas pelo Fisco por meio das contas do réu.

José Alberto SCO/STJDecisão reconsidera posicionamentos do STJ, que estava considerando válida a quebra de sigilo fiscal pela Receita Federal, mesmo sem autorização judicial

Em liminar da quarta-feira (27/2), o ministro considerou que a questão já foi pacificada na 3ª Seção do STJ, que julga matéria penal. “Não se admite que os dados sigilosos obtidos diretamente pela Secretaria da Receita Federal do Brasil sejam por ela repassados ao Ministério Público ou à autoridade policial, para uso em ação penal”, afirmou.

Segundo o ministro, o entendimento foi modificado na 6ª Turma após novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal de dispensar a autorização judicial para a Receita quebrar sigilo bancário de contribuintes. Mas ele lembrou que a possibilidade de a Receita enviar as informações para o Ministério Público instruir ações penais teve repercussão geral reconhecida.

“Considerando que a mudança de entendimento ocorrida nesta Casa teve como razão de ser a necessidade de alinhar a nossa jurisprudência à do Supremo Tribunal Federal e como essa questão será objeto de debate amplo naquela corte após o reconhecimento da repercussão geral, entendo que não me resta outro caminho a não ser deferir a liminar”, argumentou Sebastião.

O caso concreto é o de uma denúncia baseada em procedimento administrativo fiscal. A ação penal já havia sido suspensa pela desembargadora Mônica Sifuentes, do Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

No mérito, entretanto, o TRF-1 denegou a ordem e cassou a liminar da desembargadora. O HC ao STJ foi contra a decisão do TRF. Atuaram no caso os advogados Maria Cláudia de Seixas, Naiara de Seixas Carneiro e José Francisco Porto Bobadilla, do escritório Cláudia Seixas Sociedade de Advogados.

Clique aqui para ler a decisão.
HC 495.597

Fonte: Conjur

Dimensões do princípio da igualdade e a constitucionalidade das cotas raciais

Marcus Vinicius Furtado Coêlho [Spacca]

Sempre que essa questão do tratamento compensatório ou preferencial para o negro é levantada, alguns dos nossos amigos recuam horrorizados. Ao negro deve ser garantida a igualdade, eles concordam, mas ele não deve pedir mais nada. Na superfície, isso parece razoável, mas não é realista. Pois é óbvio que se um homem entra na linha de partida de uma corrida trezentos anos depois de outro, o primeiro teria de realizar uma façanha incrível a fim de alcançá-lo. (Martin Luther King)

A igualdade, não apenas no plano formal mas também material, constitui um dos eixos centrais da ordem constitucional brasileira. A superação do preconceito e a construção de uma sociedade justa, fraterna e solidária, pautada na dignidade da pessoa humana, é vetor fundamental da Constituição. A inclusão dos negros em situação a possibilitar a igualdade de oportunidades, com a realização de ações afirmativas tais quais as cotas raciais, constitui uma política importante para a constitucionalização do país.

Tornando eficaz tal postulado, o Supremo Tribunal Federal deu provimento, por unanimidade, à ação proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, a qual visava à declaração de constitucionalidade da Lei 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos[1]. No referido julgamento, o tribunal firmou a seguinte tese: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”.

A OAB Nacional defendeu a constitucionalidade da lei calcada em três fundamentos centrais: (i) porque se destina a reduzir a discriminação racial, (ii) porque busca promover a igualdade material, de modo a efetivar a igualdade de oportunidade entre os negros e brancos no país e (iii) porque busca proporcionar uma maior representatividade aos negros e pardos no serviço público federal, “garantindo que os quadros do Poder Executivo reflitam a realidade da população brasileira”.

A Procuradoria-Geral da República defendeu igualmente a constitucionalidade da Lei 12.990/2014. Asseverou que a política de ação afirmativa voltada à reserva de vagas para cidadãos negros em concursos públicos compatibiliza-se com princípios e valores consagrados na Constituição da República de 1988, sobretudo com a garantia constitucional da isonomia material (artigo 5º, caput) e com os objetivos gerais do Estado Democrático de Direito e os fundamentais da República Federativa do Brasil, voltados à construção de sociedade solidária, fraterna e pluralista, à redução das desigualdades sociais e à promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, cor, idade e outras formas de discriminação (Preâmbulo e artigos 1º, V, e 3º)”. Para corroborar esta afirmação, apontou que “[e]m diversos e relevantes eixos da vida e nos correspondentes indicadores, persiste forte desigualdade na sociedade brasileira, associada ao gênero e à cor da pele (vide, por exemplo, o Retrato das desigualdades de gênero e raça, do IPEA)”, o que demonstraria que “o país ainda precisa de políticas que auxiliem a promoção da igualdade material entre pessoas de pele negra e branca”.

O ministro Luís Roberto Barroso, relator do caso, destacou que, diferentemente da ADPF 186, que discutia a constitucionalidade da política de cotas raciais instituída por ato interno de universidade, a ADC 41, discute lei de iniciativa do Poder Executivo e que foi aprovada por unanimidade no Senado e, por expressiva maioria na Câmara dos Deputados. Portanto, há nessa lei uma carga de legitimidade democrática totalmente diferenciada que imporia um ônus argumentativo superlativo para que o Supremo Tribunal Federal viesse a invalidá-la.

O ministro destacou, em seu voto, a existência de três dimensões da ideia contemporânea de igualdade: formal, material e igualdade como reconhecimento. Consignando a inexistência de violação ao princípio da igualdade no caso sub judice, registrou que a legislação em análise se fundamenta na existência de um racismo estrutural na sociedade brasileira que precisa ser enfrentado, bem como por um dever de reparação histórica a pessoas que herdaram o peso e o custo social do estigma moral, social e econômico, que foi a escravidão no Brasil; e, uma vez abolida, foram entregues à própria sorte, sem terem condições para se integrarem à sociedade.

No tocante à igualdade material, o racismo estrutural gerou uma desigualdade material profunda, e, portanto, qualquer política redistributiva precisará indiscutivelmente cuidar de dar vantagens competitivas aos negros. As estatísticas são gritantes e comprovam o racismo estrutural no país. Embora cerca de metade da população brasileira seja negra, dos 10% mais pobres da população, 72% são negros. “A cor da pele influencia a vida de afrodescendentes em todos os seus aspectos: nas condições de moradia e saúde, nas relações com a Polícia e com o Estado, na educação e ainda, com especial relevância, no mercado de trabalho. Nas favelas, 66% dos domicílios são chefiados por negros. No sistema carcerário, 61% dos presos são negros; e 76,9% dos jovens vítimas de homicídios são negros. E as estatísticas continuam com taxas de analfabetismo; negros percebem, em média, 55% da renda dos brancos em geral. Portanto, os números demonstram a persistência do racismo estrutural a justificar a validade do tratamento desequiparado na Lei”.

Por fim, Barroso destacou, no campo da igualdade como reconhecimento, a importante dimensão simbólica que é a de ter negros ocupando posições de destaque na sociedade brasileira. Esse fato impacta na autoestima e no empoderamento das pessoas pretas e pardas: “o que estamos tratando aqui é do empoderamento das pessoas para que, independentemente do que outros pervertidamente pensem ou façam, elas não aceitem o preconceito e levem sua vida entrando pela porta da frente.” Essa dimensão simbólica impacta não apenas na comunidade negra, mas em toda a sociedade, que deixa de enxergar a população negra como a destinatária de funções subalternizadas, para ocupar cargos de poder e direção. Por fim, evidentemente, há o papel de que o pluralismo e a diversidade tornam qualquer ambiente melhor e mais rico.

Em julgamento anterior, o STF já havia negado provimento à Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental 186/DF. A ADPF visava à declaração de inconstitucionalidade de atos da Universidade de Brasília (UnB), os quais instituíram o sistema de reserva de vagas com base em critério étnico-racial no processo de seleção de estudantes.

O arguente sustentou que a discriminação existente no Brasil é uma questão social e não racial e que cotas para negros na universidade promovem a ofensa arbitrária ao princípio da igualdade, gerando discriminação reversa em relação aos brancos pobres.

O relator da ação, ministro Ricardo Lewandoswki, ponderou que enfrentar a questão da constitucionalidade dos programas de ação afirmativa instituídos em âmbito universitário exigiria revisitar o princípio da igualdade em seu duplo aspecto, formal e material. A Carta de 88 não teria se limitado à igualdade formal, pois teria buscado também emprestar a máxima concreção a esse postulado, de maneira a assegurar também a igualdade material de acordo com as diferenças que circundam os grupos sociais.

Por sua vez, o alcance da igualdade material demanda do Estado tanto políticas de cunho universalista, como ações afirmativas, que atingem determinados grupos e lhes atribuem certas vantagens, por um tempo limitado, permitindo a superação de desigualdades históricas. A adoção de tais políticas integraria o próprio cerne da democracia que, devido à evolução histórica e conceitual, alberga a isonomia como possibilidade de crescimento do indivíduo.

Sob a ótica distributiva, referendada pela Constituição, a aplicação do princípio da igualdade deve considerar a posição relativa dos grupos sociais entre si para incluir grupos excluídos ou marginalizados. A observância aos objetivos gerais buscados pelo Estado Democrático de Direito tornaria essencial calibrar os critérios de seleção à universidade. Desse modo, reservar vagas para grupos em desvantagem é uma forma de temperar critérios de seleção que consolidam as distorções já existentes.

Ademais, pontuou que adotar critérios étnico-raciais no processo de seleção beneficia a sociedade e a academia com o pluralismo de ideias, um dos fundamentos do Estado Brasileiro. Frisou que a raça não deve ser tratada como um fator biológico, porquanto se trata de um conceito histórico-cultural utilizado para discriminar negativamente determinados grupos, autorizando que o Estado se utilize da discriminação positiva para incluir tais grupos.

A acertada decisão do Supremo Tribunal Federal em ambos os casos joga luz sobre o compromisso constitucional assumido pela República Brasileira na construção de uma sociedade igual, fraterna e solidária. Igualdade essa, há muito, que não se esgota na premissa de que a lei trate a todos como iguais, mas exige que essa isonomia seja refletida, material e concretamente, nas relações sociais, nas oportunidades, na fruição de direitos e na dignidade de cada ser humano, parte constituinte dessa sociedade.

A evidente desigualdade, ainda hoje, existente entre brancos e negros impacta no acesso à educação, no mercado de trabalho, na fruição de direitos, implicando na percepção de salários inferiores pela população negra, e no ínfimo acesso a cargos de direção e poder na sociedade.

Os anos de escravidão negra no Brasil deixaram uma forte herança, ainda mais difícil de ser enfrentada diante do mito da democracia racial, da ideia de que o brasileiro, por ser um povo miscigenado e diverso não é racista. Ao contrário, o racismo, de tão arraigado, tornou-se natural, encoberto nas relações hierarquizadas entre brancos e negros.

A negação do racismo impede, sistematicamente, a instituição de políticas afirmativas que reparem as desigualdades. Não se trata de uma reparação histórica, na acepção de algo que ocorreu no passado e ficou para trás. Trata-se de uma reparação da desigualdade surgida com o regime escravocrata, mas que (re)produz, cotidianamente, práticas racistas e discriminatórias em todos os âmbitos da sociedade brasileira, de forma estrutural e estruturante.

A inclusão da população negra como sujeitos de direito, merecedores de igual respeito e consideração na sociedade democrática não é favor, é dever, caso queiramos, ainda, nos intitularmos uma sociedade plural e democrática.

A presença de pessoas negras em posições de destaque e direção na sociedade é, certamente, simbólica e empoderadora para a população negra, mas, é, seguramente, indispensável para a superação do colonialismo e para a construção de uma sociedade verdadeiramente plural e inclusiva.


[1] Trata-se da ação Declaratória de Constitucionalidade 41, julgada pelo Plenário do STF em 08/06/2017.

Fonte: Conjur

Os efeitos positivos da emenda do teto de gastos

Aprovada no final de 2016, a Emenda Constitucional 95/2016, que instituiu o Novo Regime Fiscal, criou o chamado teto de gastos, limitante de valores que podem ser orçados para cada órgão e Poder, conforme os gastos realizados em anos anteriores. Passados dois exercícios fiscais de sua vigência, pode-se afirmar que o teto de gastos tem-se revelado capaz de cumprir sua finalidade de trazer maior disciplina para o gasto público.

Alvo de intensa polêmica durante sua fase de discussão, a emenda então proposta era acusada de retirar recursos da saúde e da educação. Havia quem vaticinasse seu fracasso em breve, apostando que seus limites não seriam respeitados.

Não houve retirada de recursos da saúde e da educação, tirante discussão jurídica existente sobre o mínimo constitucional da saúde que deveria ter sido aplicado pela União em 2016 e a grande maioria dos órgãos está tomando as medidas necessárias para se adequar aos limites existentes. Pode-se afirmar que o teto tem produzido um saudável movimento de busca por redução de custos e aumento de produtividade no setor público.

Com efeito, sem espaço fiscal para aumento de gastos, diversos órgãos estão impedidos de realizar concursos públicos para repor força de trabalho perdida em decorrência de aposentadorias. Uma vez que o servidor aposentado continua na folha de pagamento do órgão, na condição de inativo, sua reposição implica aumento de gasto com pessoal. Como o teto impede esse aumento, muitos órgãos públicos estão impedidos de fazer essa reposição.

No Tribunal de Contas da União, a título de exemplo, há 166 cargos vagos de Auditor Federal de Controle Externo, o que equivale a aproximadamente 10% do total desses cargos. Diversos órgãos passam por esse mesmo desafio.

Em vez de enxergar esse fenômeno apenas pelo prisma da perda de força de trabalho, a Administração Pública deve e pode enxergar essa atual circunstância como oportunidade de revisão de procedimentos e de alocação de recursos para atingimento de suas finalidades. Tomando mais uma vez o TCU como exemplo, observa-se a importante reestruturação interna empreendida pelo órgão para, não só manter sua capacidade de produção, como também ampliá-la. Houve relevante enxugamento de estruturas internas ligadas à atividade-meio e reorganização da atividade-fim, com foco nos processos de maior relevância e retorno para a sociedade.

O teto de gastos foi o gatilho que obrigou a gestão do órgão a sair de sua zona de conforto e procurar uma saída para o desafio de cumprir sua missão, apesar da redução forçada de seus quadros e é interessante perceber que há na organização um clima de confiança no futuro, um sentimento de que as mudanças foram feitas na direção correta.

É bem sabido que a produtividade do trabalhador brasileiro é bem abaixo da média dos países desenvolvidos. Um trabalhador brasileiro produz o equivalente a apenas 25% do que produz um trabalhador americano. No setor público brasileiro, a produtividade é provavelmente ainda menor que no setor privado, especialmente porque não há adequada medição e cobrança de resultados. Que o teto de gastos esteja impulsionando a racionalização do uso de recursos no setor público é notícia, portanto, alvissareira.

Talvez seja o caso mesmo de se reavaliar o tamanho dos quadros de pessoal de diversos órgãos públicos. Certamente, além do TCU, deve haver espaço para racionalização de quadros na Câmara dos Deputados, no Senado, no Poder Judiciário e diversos órgãos do Poder Executivo. Como seria bom se os dirigentes dos órgãos públicos pudessem bradar com orgulho que estão produzindo mais resultados com menor consumo de recursos! Como seria bom se a máquina pública custasse menos e a carga tributária fosse menor para todos! Deveria haver alguma espécie de prêmio para o gestor econômico e para as organizações mais produtivas.

Além disso, o teto está evidenciando o quanto a reforma da previdência é absolutamente necessária. Em pouco mais de dois anos de sua vigência, um órgão como o TCU já acumula quase aproximadamente 10% de perda de mão de obra. São servidores qualificados, treinados e experientes que deixam o órgão em idade ainda plenamente produtiva, com elevada capacidade de produção e liderança. Um país de renda média como o Brasil, com tanta pobreza ainda e desigualdade, não pode se dar ao luxo de enviar para a inatividade bem remunerada tantas pessoas tão capazes de contribuir para o desenvolvimento do país.

O outro efeito pedagógico positivo do teto é deixar claro que não há fonte ilimitada de recursos públicos para atender simultaneamente a todas as demandas da sociedade, representada por seus mais diversos segmentos, por mais legítimas que sejam. O teto obriga a ver que o aumento de recursos para um segmento implica reduzir recursos para os outros segmentos e que é preciso sim fazer escolhas difíceis não só na hora de gerir o orçamento, mas já na hora de elaborá-lo.

Talvez seja necessário algum ajuste no teto de gastos antes do prazo previsto para revisão de sua metodologia de correção, que, segundo o texto em vigor, pode ocorrer apenas a partir do décimo exercício de sua vigência, até porque, como a reforma da previdência não foi aprovada em 2017, já houve maior pressão por aumento de gastos. Isso, contudo, em nada retira o mérito de sua aprovação e a avaliação de que sua implantação foi um enorme sucesso. Que essa consciência da necessidade de reduzir e racionalizar o gasto público em todas as esferas e poderes possa ser ainda mais ampliada!

Fonte: Conjur

Ministro suspende decisão contrária à livre manifestação de ideias em ambiente acadêmico

O ministro Edson Fachin, do Supremo Tribunal Federal (STF), deferiu liminar na Reclamação (RCL) 33137 para suspender os efeitos de decisão de desembargadora do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJ-SC) que autorizava a deputada estadual (PSL-SC) Ana Caroline Campagnolo a manter em sua página no Facebook mensagem estimulando estudantes a denunciarem professores que fizessem manifestações “político-partidárias ou ideológicas” consideradas humilhantes ou ofensivas à sua liberdade de crença e consciência. Em análise preliminar do caso, o ministro Fachin considerou que a decisão contraria a medida cautelar referendada pelo Plenário na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 548, que assegura a livre manifestação do pensamento e de ideias em ambiente acadêmico.

A mensagem foi publicada no dia 28 de outubro de 2018, logo após a definição do segundo turno das eleições presidenciais e estimulava os estudantes a filmar ou gravar áudio de professores em sala de aula. A mensagem continha um número de telefone celular e orientava que os arquivos fossem enviados com o nome do professor, da escola e do município.

O Ministério Público de Santa Catarina (MP-SC) ingressou com ação civil pública com o objetivo de garantir a liberdade de aprender e ensinar e do pluralismo de ideias nas escolas catarinenses. Na primeira instância, o MP obteve liminar determinando que Campagnolo se abstivesse de “implementar e/ou manter de qualquer modalidade de serviço, formal ou informal, de controle ideológico das atividades dos professores e alunos das escolas públicas e privadas” nos municípios catarinenses.

No entanto, ao analisar recurso da deputada estadual, a desembargadora do TJ-SC reformou a decisão de primeira instância sob o argumento de que Campagnolo pretendia apenas criar um canal de denúncias dos estudantes, fazendo o papel de “ouvidora social” contra “toda espécie de abuso ou excesso que se venha a praticar em sala de aula, a partir da transgressão pelo professor dos limites constitucionais que lhe são deferidos para o exercício de sua docência”.

Decisão

Ao deferir a liminar, o ministro Fachin salientou que a decisão monocrática do TJ-SC fez uma releitura da mensagem de Ana Caroline Campagnolo dando a entender que ela estaria atuando de forma legítima ao se colocar à disposição, nas redes sociais, para ouvir a população. No entanto, observou o ministro, o discurso parece ter outra conotação, pois conclama os alunos a se comportarem como se fossem agentes do Estado, quando nem ao próprio Estado é conferido o poder de controlar tais manifestações.

De acordo com o relator, a decisão reclamada parecer afrontar o pronunciamento do Corte na ADPF 548, em que se proibiu que autoridades públicas estatais determinem, promovam ou permitam o controle e a fiscalização, por agentes estatais, da liberdade de expressão e de pensamento de professores, alunos e servidores dentro dos ambientes escolares. “Ao conclamar os alunos a exercerem verdadeiro controle sobre manifestações de opinião de professores, a deputada transmite a ideia de que isso é lícito. Estimula-os, em consequência, a se sentirem legitimados a controlarem e a denunciarem manifestações político-partidárias ou ideológicas contrárias às suas”, destacou.

O ministro aponta que, ao agir dessa forma, a deputada estadual teria conferido aos estudantes, por meio de sua própria “autoridade”, direito ou poder de exercerem juízo de valor em detrimento de liberdade de expressão e de pensamento alheio, o que, segundo a decisão proferida na ADPF 548, não é cabível nem às autoridades públicas.

Leia a íntegra da decisão.

PR/AD

Fonte: STF

Após decano do STF apontar falha, Moro altera pacote anticrime


O futuro ministro da Justiça e Segurança Pública, Sérgio Moro, fala à imprensa no CCBB, em Brasília.Foto Marcelo Camargo/Agência Brasil

O ministro da Justiça e Segurança Pública, Sergio Moro, anunciou, nesta quarta-feira (6/2), alterações no chamado pacote anticrime depois de rodadas de conversas com governadores, parlamentares, análise da Casa Civil e críticas do Supremo Tribunal Federal. Entre as modificações, o ministro decidiu retirar da proposta principal e enviar separadamente uma sugestão de mudança no Código Eleitoral. (veja a nova versão da proposta)

JOTA mostrou ontem que o ministro Celso de Mello, decano do STF, chegou a fazer crítica pública e apontar uma falha formal no anteprojeto. Celso de Mello, chamando o anteprojeto de “pacote Moro”, afirmou que a mudança no artigo 35 do Código Eleitoral para o julgamento de casos de caixa 2 não poderia ser proposta por projeto de lei ordinária, mas teria que ser apresentada por lei complementar.

O projeto de lei complementar passa por dois turnos de votação e para sua aprovação na Câmara são necessários votos favoráveis da maioria absoluta dos deputados (257 votos), sendo que o projeto de lei ordinária precisa de maioria simples para passar, ou seja, um número menor de parlamentares apoiando.

A proposta de Moro tenta assegurar que os casos de crimes conexos aos eleitorais, como corrupção, sejam investigados pela Justiça comum e não pela Justiça Eleitoral, que prevê penas mais brandas.

“O curioso é que o anteprojeto seria de lei ordinária, mas matéria de atribuições e competências da Justiça Eleitoral, a Constituição exige lei complementar hoje. Portanto, o artigo 35 inciso segundo hoje vinculado em sede de legislação ordinária foi recebido com força e eficácia de norma complementar, como o que estabelece o artigo 121. O projeto de lei ordinária obviamente não pode alterar o artigo 35 inciso segundo. Observação a ser debatida oportunamente”, afirmou o ministro.

A 1ª Turma do STF, inclusive, chegou a encaminhar uma questão de ordem para que o plenário fixe entendimento sobre a amplitude da competência do crime eleitoral. Ou seja, se cabe à Justiça comum ou à especializada o julgamento de crimes eleitorais que tenham conexão com os crimes comuns, como corrupção ou lavagem de dinheiro.

Ajustes

Moro ainda fez ajustes para atender pedidos de governadores, com quem se reuniu no início da semana. O ministro decidiu endurecer e passou a tratar como obrigatório as audiências por videoconferências de preso que estiver recolhido em estabelecimento prisional localizado fora da Comarca ou da Subseção Judiciária – ficando ressalvado que desde que exista o equipamento necessário. Na versão anterior, a medida era tratada como “preferencialmente”.

Outro ponto é que os juízes também poderão negar liberdade provisória para quem for preso com armas de fogo ou se houver indícios de que é membro de grupo criminoso. O texto anterior falava na medida para preso detido em flagrante  reincidente ou incorra em “prática habitual, reiterada ou profissional de infrações penais”.

A nova versão ficou assim: “Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que está envolvido na prática habitual, reiterada ou profissional de infrações penais ou que integra organização criminosa, ou que porta arma de fogo de uso restrito em circunstâncias que indique ser membro de grupo criminoso, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares, salvo se insignificantes ou de reduzido potencial ofensivo as condutas”.

Primeira grande ação de Moro à frente do ministério após deixar a Operação Lava Jato, o texto prevê a prisão após condenação em segunda instância, a criminalização do caixa dois, alteração no chamado excludente de ilicitude e legítima defesa, a não progressão de regime para condenados por organização criminosa, entre outros pontos.

Judiciário pretende aperfeiçoar julgamento de crimes tributários

“Para transformar um Estado do mais baixo barbarismo ao mais alto grau de opulência
são necessários: paz, tributação leve e uma
tolerável administração da justiça. Todo o resto vem pelo curso natural das coisas”.
(Adam Smith, “Ensaios sobre Matérias Filosóficas”, 1755)

A administração da Justiça só é tolerável se conseguir afastar o desequilíbrio que resulta dos equívocos (quase sempre premeditados) praticados pelos servidores públicos que fazem o lançamento do tributo e a aplicação das multas. A coisa é bem complicada.

Exatamente por isso é bem vinda a notícia de 28 de janeiro: mais de 1.500 ações penais e quase 7.000 inquéritos em andamento no Fórum Criminal da Barra Funda serão redistribuídos para as 33ª e 34ª varas criminais da capital. Tais varas serão especializadas em crimes tributários, organização criminosa e lavagem de dinheiro. Afinal, os magistrados do Fórum da Barra Funda já estão assoberbados com o grande volume de trabalho decorrente dos demais crimes.

A especialização tem tudo para dar certo, afastando situações injustas e até certo ponto grotescas, como, por exemplo, a que registramos em 12 de fevereiro de 2018 – aqui – com o título “Não existe justiça se a apuração dos crimes tributários é distorcida”, de onde destacamos:

“Já se tornou comum lavratura de vários autos de infração contra o mesmo contribuinte, como resultado de uma mesma ação fiscal. Ou seja: inicia-se um trabalho de fiscalização, com um ou mais agentes do Fisco, e no mesmo ato são desenvolvidas várias atividades diferentes, assim ensejando diversos autos de infração.”

A Constituição Federal no artigo 37 ordena que um dos princípios que a administração deve observar é o da eficiência. Para cumprir essa norma o artigo 196 do Código Tributário Nacional ordena que:

“A autoridade administrativa que proceder ou presidir a quaisquer diligências de fiscalização lavrará os termos necessários para que se documente o início do procedimento, na forma da legislação aplicável, que fixará prazo máximo para a conclusão daquelas.”

Trabalhos de fiscalização devem ser concluídos em um prazo máximo fixado pela autoridade fazendária, pois o contribuinte não pode ficar indefinidamente à espera do resultado. Isso decorre do princípio da eficiência, contido no artigo 37 da Constituição Federal.

Ao lavrar vários autos contra o mesmo contribuinte, num pequeno intervalo de tempo, podem ocorrer erros de fato de difícil correção.

Em determinada empresa – vamos identificá-la como “A” – um agente fiscal de ICMS considerou como indevido crédito com suposta base em documento inidôneo. Todavia, juntou como prova a nota fiscal de emissão da empresa “B” , que a emitiu em suposto fornecimento para a empresa “C”. Ocorreu um erro singelo: o agente fiscal, por certo com excesso de trabalho, sequer conferiu os dados das partes… Todavia, isso acabou gerando CDA, e depois uma ação penal por sonegação… Aproximando-se o carnaval, parece ser caso equiparável ao “samba do crioulo doido…” !

Em certo inquérito, envolvendo empresa de cosméticos em crime de sonegação, juntaram-se cópias de parte de inquérito relacionado com crime ambiental, onde foi lançada multa contra um posto de gasolina!

A digitação dos inquéritos, face ao seu grande volume (alguns ultrapassam 1.000 páginas) , possibilita esses erros materiais, eis que a digitalização nem sempre é executada por pessoas com experiência forense, mesmo em nível médio.

A multiplicação de inquéritos e ações penais relacionados com uma mesma empresa e seus responsáveis, poderia ser objeto de norma expressa prevista no Código de Processo Penal, facilitando o trabalho dos operadores do direito.

Art. 76. A competência será determinada pela conexão:

I – se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra as outras;

II – se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas;

III – quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração.

Realmente, se a empresa passa por fiscalização que tem prazo para terminar, não observa o princípio da eficiência se disso resultarem vários autos de infração, diversos processos e outras tantas ações penais.

A conexão pode e deve ser utilizada nessas situações, não só em benefício dos operadores do direito, mas sobretudo em respeito à ordem do artigo 5º da Constituição Federal, que trata da duração razoável do processo.

Esperamos que no decorrer deste ano a implantação dessas varas especializadas tenham condições de encontrar formulas capazes de superar tais problemas, em beneficio da justiça tributária.

Fonte: Conjur

No RJ, TRT da 1ª região dispensa uso de terno e gravata

Novo presidente, desembargador José da Fonseca Martins Junior, assinou ato liberando causídicos, magistrados e servidores em geral

 

A partir desta sexta-feira até 20 de março, os advogados que militam no TRT da 1ª região estão dispensados de usar paletó e gravata para despachar e transitar nas dependências das unidades de primeiro e segundo graus que integram o Tribunal. Deve-se observar a calça social e camisa social fechada.

A medida, divulgada por meio do Ato da Presidência 28/19, assinado pelo presidente recém-empossado desembargador José da Fonseca Martins Junior, também se estende a magistrados e servidores em geral. A dispensa abrange a participação nas audiências de primeiro grau, bem como nas sessões das turmas, seções especializadas, órgão especial e Pleno.

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Diante das altas temperaturas deste verão, o presidente da OAB/RJ, Luciano Bandeira, requereu a liberação assim que tomou posse, no início de janeiro. Mas o então presidente, Fernando Zorzenon, indeferiu. No início desta semana, o TJ/RJ já havia dispensado os advogados do uso de terno e gravata, inclusive em audiências e no segundo grau de jurisdição, em virtude do calor intenso.

O procurador-geral da seccional, Alfredo Hilário, elogia a guinada dada pela nova gestão do TRT.

Ao deferir esse pleito da Ordem, o novo presidente reconhece a importância da advocacia. Isso faz com que possamos acreditar que, no decorrer da sua gestão, teremos uma boa relação institucional, importante para a prestação jurisdicional. A saúde do advogado e o fato de o calor dificultar o exercício profissional foram motivadores importantes. As prerrogativas são pilares centrais da gestão do Luciano.”

Fonte: Migalhas

STJ decide que embriaguez do condutor não afasta dever da seguradora de indenizar vítima de acidente

Marcio Lamonica Bovino e Luís Felipe Di Fiori Soares

O STJ, ao apreciar a questão, entendeu que o seguro de responsabilidade civil não diz respeito apenas à obrigação de indenizar o segurado, mas possui função social no sentido de garantir os direitos da vítima, que seria duplamente penalizada com a exclusão da cobertura securitária.

segunda-feira, 28 de janeiro de 2019

Recentemente, o STJ manteve decisão do TJ/SC que condenou uma seguradora a indenizar terceiro que teve seu veículo atingido pelo caminhão de propriedade da empresa segurada, conduzido por funcionário que se encontrava embriagado.

O motorista do caminhão invadiu a pista contrária e colidiu frontalmente com outro veículo que trafegava em sentido oposto. O teste do bafômetro apontou índice de 0,46ml de álcool por litro no sangue do motorista do caminhão. Diante disso, o proprietário do veículo atingido ajuizou ação pleiteando indenização no valor de R$ 164 mil pelos danos sofridos.

O juiz de primeiro grau entendeu não ter sido comprovado que a ingestão de álcool teria contribuído para a ocorrência do acidente e determinou que a seguradora pagasse a indenização. O TJ/SC manteve a condenação da seguradora, ressaltando que mesmo comprovada a embriaguez, ela tem obrigação de cobrir os prejuízos causados a terceiros.

A seguradora recorreu ao STJ sustentando que, devido ao estado de embriaguez do motorista do caminhão segurado, impunha-se a aplicação da cláusula do contrato que excluía a cobertura. De acordo com o recurso, a direção sob efeito do álcool violaria a boa-fé objetiva do contrato de seguro, consagrada no artigo 768 do Código Civil.

O STJ, ao apreciar a questão, entendeu que o seguro de responsabilidade civil não diz respeito apenas à obrigação de indenizar o segurado, mas possui função social no sentido de garantir os direitos da vítima, que seria duplamente penalizada com a exclusão da cobertura securitária.

Para o relator do recurso, ministro Villas Bôas Cueva, a cláusula do contrato que prevê negativa de cobertura na hipótese de acidente de trânsito causado pela embriaguez do segurado deve ser considerada ineficaz contra terceiros. Solução contrária, pontuou o ministro, “puniria não quem concorreu para a ocorrência do dano, mas as vítimas do sinistro, as quais não contribuíram para o agravamento do risco”.

O relator ressaltou que o STJ já havia manifestado entendimento no sentido de que o condutor que dirige embriagado agrava o risco contratado e poderia perder a cobertura do seguro. Contudo, no presente caso o dano não foi do segurado, mas decorrente da cobertura de responsabilidade civil a terceiros.

O relator ponderou ainda que “o tema merece nova reflexão, tendo em vista que nesta espécie securitária não se visa apenas proteger o interesse econômico do segurado relacionado com seu patrimônio, mas, em igual medida, também se garante o interesse dos terceiros prejudicados”.

Trata-se de precedente relevante, que representa alteração na posição tradicional da jurisprudência, que afastava o direito ao seguro no caso de embriaguez, e que privilegia os princípios legais do Código Civil, especialmente a função social do contrato.

A decisão foi proferida pela terceira turma do STJ, no REsp 1.738.247/SC.

Fonte: Migalhas