Monticelli Batista Sousa Advocacia & Consultoria

Somos especializados em oferecer a resolução do seu caso com com alta qualidade técnica, transparência, zelo operacional e principalmente foco no ser humano atentando-se ao fato de que os clientes procuram soluções para as suas angústias.

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Nova empresa não pode usar prejuízo de antiga para abater imposto, diz Carf

Em casos de incorporação, fusão ou cisão de empresas, a sucessora não pode usar o prejuízo da companhia original para abater de sua base de cálculo de impostos. Portanto, o cancelamento do recolhimento dos impostos com base nos prejuízos é ilegal. O entendimento é da 3ª Câmara da 2ª Turma Ordinária do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda (Carf).

A análise foi fixada em um auto de infração contra uma empresa do ramo de laminados que, em razão da cisão parcial, entendeu que deveria utilizar a compensação de base de cálculo negativa da CSLL no limite máximo de 30%. Assim, a cisão parcial empresa acarretou a perda definitiva de 64,52% da base negativa acumulada até 2004. Além disso, a empresa deixou de recolher o valor da CSLL.

De forma geral, a base de cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da CSLL é o lucro auferido pelas empresas em determinado ano. Quando há prejuízo, a companhia não paga o imposto nem a contribuição. Mas pode transferir o prejuízo fiscal e a base negativa acumulados em anos anteriores para períodos em que registrar lucro.

No caso analisado pelo Carf, a nova sociedade tinha usado o prejuízo registrado pela empresa original para cancelar o pagamento dos impostos devidos. Sobre isso, a Delegacia  a Receita Federal Julgamento em Ribeirão Preto (SP) entendeu que o aproveitamento de base cálculo negativa, além do percentual de 30%, mesmo considerando a cisão parcial da entidade, não teria respaldo legal.

Impedimento
O relator, conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias votou pelo cancelamento da autuação do crédito tributário constituído pela fiscalização. Dias esclareceu, em seu voto, que na cisão, seja  ela total ou parcial, a entidade transfere parte do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, podendo a companhia cindida se extinguir totalmente (quando houver versão total do seu patrimônio) ou parcialmente (quando só parte do patrimônio for transferida).

“No caso, a empresa sofreu uma cisão parcial, sendo transferido para outra sociedade parte do seu capital social. Contudo, no caso de incorporação, fusão ou cisão total ou parcial, por expressa vedação da legislação, a entidade sucedida está impedida de aproveitar o prejuízo fiscal e a base de cálculo negativa” disse.

Dias afirma ainda que mesmo que se entenda que a compensação seja um benefício  fiscal, podendo ser limitado, o direito à compensação nunca poderá ser exercido nos casos expostos, já que existe vedação legal expressa para a sucessora “compensar os prejuízos fiscais  da sucedida”.

“Não se pode esquecer que, quando se limita o direito à compensação  em um percentual do lucro  líquido, há um entendimento de  que em períodos posteriores aqueles  prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa serão, de alguma forma, aproveitados, uma vez que é inerente às pessoas jurídicas em geral a continuidade”, afirmou.

Entretanto, segundo o relator, quando houve a imposição da trava de 30%, não foi impedida a compensação total dos prejuízos fiscais e da base negativa.

“O que se fez foi apenas autorizar o  aproveitamento dos saldos remanescentes  em etapas futuras. Com aquela limitação,  o legislador procurou assegurar a continuidade  da arrecadação tributária, mas nunca limitar o direito de o contribuinte utilizar em compensações futuras a totalidade do saldo dos prejuízos  fiscais e da base negativa”, explicou.

O entendimento foi seguido pelos conselheiros Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa e Gustavo Guimarães Fonseca.

Divergência vencedora
Ao divergir, o redator, conselheiro Rogério Aparecido Gil, afirmou que não há amparo legal para a compensação integral de prejuízos fiscais e bases negativas nos eventos de cisão, ainda que parcial, como ocorre no caso analisado, incorporação ou de encerramento de atividades.

“Observa-­se que a Lei n.º 8.981 e a Lei n.º 9.065, de  20/06/1995 ao fixarem o limite máximo de 30% para a compensação de bases de cálculo  negativa, não contemplou a possibilidade de sua compensação integral quando realizados  os eventos de incorporação, fusão ou cisão”, disse.

Segundo o conselheiro, não há a exceção de que em razão da cisão parcial, as respectivas bases negativas poderiam ser integralmente aproveitadas.

“E o fato de não haver expressa vedação legal também não autoriza a pretendida compensação integral.  Da mesma forma que não encontramos neste caso autorização para a não observância da referida trava de 30%. Assim, haverá situações nas quais também não deveremos encontrar razão para  a cobrança de tributos, sem que haja expressa previsão legal. Assim, de lado a lado, não há lugar para interpretações extensivas”, defendeu.

O entendimento formou maioria ao ser seguido pelos conselheiros Carlos César Candal  Moreira Filho, Paulo Henrique Silva Figueiredo, Rogério Aparecido Gil, Maria Lúcia Miceli e Luiz Tadeu Matosinho Machado.

No Supremo
Sobre o assunto, o RE 591.340 tramita no Supremo Tribunal Federal, discutindo o limite máximo de 30% para empresas compensarem o prejuízo fiscal do cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e reduzirem a base negativa da base tributável pela CSLL.

O STF debaterá se essa redução na base de cálculo deve respeitar o limite de 30% fixado pelas leis federais nº 8.981/1995 e nº 9.065/1995, cuja constitucionalidade é questionada pelo contribuinte. Os ministros analisarão o caso em sede de repercussão geral.

Clique aqui para ler o acórdão.
Processo nº 19515.004273/2009­06
Acórdão n.º 1302­003.275

Fonte: Conjur

Corte de serviço público de água e luz e direito do consumidor

O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta para declarar a constitucionalidade da Lei 14.040/2003 do estado do Paraná (1), que veda o corte do fornecimento de água e luz, em determinados dias, pelas empresas concessionárias, por falta de pagamento.

O Plenário entendeu que a referida lei dispõe sobre direito do consumidor, de modo que não há vício formal.

Vencidos os ministros Alexandre Moraes e Dias Toffoli, que julgaram o pedido procedente. Pontuaram que a norma questionada padece de inconstitucionalidade formal por regulamentar questão de direito civil de contratos na prestação de serviços públicos.

(1) Lei 14.040/2003 do estado do Paraná: “Art. 1º Ficam, as empresas de concessão de serviços públicos de água e luz, proibidas de cortar o fornecimento residencial de seus serviços, por falta de pagamento de suas respectivas contas, às sextas-feiras, sábados, domingos, feriados e no último dia útil anterior a feriado. Art. 2º Ao consumidor que tiver suspenso o fornecimento nos dias específicos no artigo anterior, fica assegurado o direito de acionar juridicamente a empresa concessionária por perdas e danos, além de ficar desobrigado do pagamento do débito que originou o referido corte. ”

ADI 5961/PR, rel. Min. Alexandre de Moraes, red. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julgamento em 19.12.2018. (ADI-5961)

 

Fonte: STF

Negado pedido para suspender novas eleições no Município de Santa Cruz (RN)

O presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Dias Toffoli, indeferiu a concessão de liminar contra decisão da Justiça Eleitoral que determinou a realização de eleições suplementares para o cargo de prefeito e de vice-prefeito do Município de Santa Cruz (RN) em razão da cassação dos mandatos da prefeita, Fernanda Costa Bezerra, e do vice-prefeito, por abuso de poder político e econômico. A decisão foi proferida durante o plantão judicial na Reclamação (RCL) 32925.

A cassação do mandatos foi confirmada pelo Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Norte (TRE-RN) em 27/11/2018. Na Reclamação, a prefeita alega que, apesar da oposição de embargos declaratórios contra essa decisão, o TRE, em 14/12/2018, marcou as eleições suplementares para 3/2/2019, o que afrontaria a autoridade do STF e a eficácia de suas decisões nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 5525 e 5619. Por isso, pedia a concessão de tutela de urgência para suspender a resolução da Justiça Eleitoral relativa à eleição suplementar.

Segundo o ministro Toffoli, no entanto, a determinação de realização de novas eleições não se contrapõe ao decidido pelo STF no julgamento das ADIs. O ministro explicou que, na ADI 5619, o Plenário entendeu que é constitucional legislação federal que estabeleça novas eleições para os cargos majoritários simples (prefeitos de municípios com menos de 200 mil eleitores) em casos de vacância por causas eleitorais. No caso do Município de Santa Cruz, a discussão diz respeito à exequibilidade imediata da decisão do TRE. “Assim, aparentemente, não há a imprescindível relação de aderência estrita entre o ato reclamado o citado paradigma”, assinalou.

Na ADI 5525, por sua vez, Toffoli ressalta que, ao contrário do que alega a prefeita cassada, o STF não assentou a necessidade de esgotamento da instância eleitoral como condição para a realização de eleições suplementares, mas apenas que a necessidade de aguardar o trânsito em julgado de decisões como essas para realização de novas eleições não se compatibilizaria com a Constituição da República, por representar afronta ao “princípio democrático e à soberania popular”. Também nesse caso, o ministro não verificou a aderência estrita, requisito para o acolhimento da reclamação.

O presidente observa ainda que, no julgamento da ADI 5525, o Plenário afastou expressamente a necessidade de aguardar o julgamento de embargos declaratórios para a execução de decisão que importe o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário.

 

Fonte: STF

Provimento da OAB altera disposições sobre sociedades de advogados

Provimento 187/18 foi publicado no Diário Eletrônico da OAB no último dia 31.

quarta-feira, 2 de janeiro de 2019

Foi publicado no Diário Eletrônico da OAB do último dia 31 o provimento 187/18, que altera as disposições sobre as sociedades de advogados.

A norma modifica e revoga previsões do provimento 112/06.

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De acordo com o provimento, as sociedades de advogados não podem ter referência, em sua razão social, às siglas e expressões “sociedade civil” ou “SC”, “SS”, “EPP”, “ME” e similares, sendo respeitadas as razões sociais registradas antes da edição da norma.

O provimento estabelece também que só será admitido o registro de sociedade de advogados que contenha, em sua razão social, as expressões “Sociedade de Advogados”, “Sociedades de Advogadas e Advogados”, “Advogados”, “Advocacia” ou “Advogados Associados”, sendo obrigatório, quando a sociedade for unipessoal, o uso da expressão “Sociedade Individual de Advocacia”.

Segundo o provimento, em nenhuma hipótese pode compor a razão social da sociedade o patronímico de advogado dela excluído por decisão judicial ou arbitral, ou por deliberação dos demais sócios. As sociedades de advogados, de acordo com o texto, somente podem praticar atos indispensáveis às suas finalidades.

A norma revoga ainda o parágrafo único do artigo 11 do provimento 112/06, que dispensava da comprovação de quitação junto ao Fisco os pedidos de registro de encerramento de filiais, sucursais e outras dependências de sociedade de advogados e também os pedidos de registro de extinção de sociedade de advogados que nunca obtiveram sua inscrição junto à Secretaria da Receita Federal.

Confira o provimento 187/18.

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PROVIMENTO N. 187/2018

Altera os incisos I, III e XII e o § 1º do art. 2º, acrescenta os §§ 3º e 4º ao art. 2º, altera o caput do art. 6º, o caput e o § 1º do art. 7º, os incisos II, III e IV e o § 1º do art. 8º, revoga o parágrafo único do art. 11 e acrescenta os §§ 1º, 2º e 3º ao art. 13 do Provimento n. 112/2006, que “Dispõe sobre as Sociedades de Advogados”.

O CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo art. 54, V, da Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994 – Estatuto da Advocacia e da OAB, e considerando o decidido nos autos da Proposição n. 49.0000.2017.009303-3/COP, RESOLVE:

Art. 1º Os incisos I, III e XII e o § 1º do art. 2º do Provimento n. 112/2006, que “Dispõe sobre as Sociedades de Advogados”, passam a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 2º ………………………………………………………………………………………………………………………………

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I – a razão social, constituída pelo nome completo, nome social ou sobrenome dos sócios ou, pelo menos, de um deles, assim como a previsão de sua alteração ou manutenção, por falecimento ou, em uma única sociedade, por afastamento permanente, nos termos do contrato social, de sócio que lhe tenha dado o nome, observado, ainda, o disposto nos parágrafos 1º, 3º e 4º deste artigo;

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III – o prazo de duração, sendo que suas atividades terão início a partir da data de registro do ato constitutivo;

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XII – é admitida e recomendável a adoção de cláusula de mediação, conciliação e arbitragem;

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§ 1º Da razão social não poderá constar sigla ou expressão de fantasia ou das características mercantis, vedada a referência a “Sociedade Civil” ou “SC”, “SS”, “EPP”, “ME” e similares, respeitando-se as razões sociais registradas anteriormente.

…………………………………………………………………………………………………………………………………………..

…………………………………………………………………………………………………………………………………………”

Art. 2º O art. 2º do Provimento n. 112/2006, que “Dispõe sobre as Sociedades de Advogados”, passa a vigorar com o acréscimo dos §§ 3º e 4º, com a seguinte redação:

“Art. 2º ……………………………………………………………………………………………………………………………….

…………………………………………………………………………………………………………………………………………..

§ 3º Só será admitida a registro a Sociedade de Advogados que contenha em sua denominação social a expressão “Sociedade de Advogados”, “Sociedades de Advogadas e Advogados” “Advogados”, “Advocacia” ou “Advogados Associados”, permitindo-se, em qualquer dos casos antecedentes, o emprego da palavra “Advogados” no gênero feminino. Na hipótese de sociedade unipessoal, obrigatoriamente deverá constar da denominação a expressão “Sociedade Individual de Advocacia”.

§ 4º Em nenhuma hipótese pode compor a razão social da sociedade o patronímico de advogado dela excluído por decisão judicial ou arbitral, ou por deliberação dos demais sócios.”

Art. 3º O caput do art. 6º do Provimento n. 112/2006, que “Dispõe sobre as Sociedades de Advogados”, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 6º As Sociedades de Advogados, no exercício de suas atividades, somente podem praticar os atos indispensáveis às suas finalidades, assim compreendidos, entre outros, os de sua administração regular, a celebração de contratos em geral para representação, consultoria, resolução extrajudicial de conflitos, assessoria e defesa de clientes por intermédio de seus sócios, associados e advogados empregados, ou serviços de advocacia por elas contratados.

…………………………………………………………………………………………………………………………………………..

…………………………………………………………………………………………………………………………………………”

Art. 4º O caput e o § 1º do art. 7º do Provimento n. 112/2006, que “Dispõe sobre as Sociedades de Advogados”, passam a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 7º O registro de constituição das Sociedades de Advogados e o arquivamento de suas alterações contratuais devem ser feitos perante o Conselho Seccional da OAB em que for inscrita, mediante prévia deliberação do próprio Conselho ou de órgão a que delegar tais atribuições, na forma do respectivo Regimento Interno, devendo o Conselho Seccional, segundo o disposto no artigo 24-A do Regulamento Geral, evitar o registro de sociedades com razões sociais semelhantes ou idênticas, ou provocar a correção dos que tiverem sido efetuados em duplicidade, observado o critério da precedência.

§ 1º O Contrato Social que previr a criação de filial, bem assim o instrumento de alteração contratual para essa finalidade, deve ser registrado também no Conselho Seccional da OAB em cujo território deva funcionar, ficando os sócios obrigados a inscrição suplementar, dispensados os sócios de serviço que não venham a exercer a advocacia na respectiva base territorial.

…………………………………………………………………………………………………………………………………………..

…………………………………………………………………………………………………………………………………………”

Art. 5º Os incisos II, III e IV e o § 1º do art. 8º do Provimento n. 112/2006, que “Dispõe sobre as Sociedades de Advogados”, passam a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 8º ……………………………………………………………………………………………………………………………….

…………………………………………………………………………………………………………………………………………..

II – a declaração unilateral de retirada ou de rescisão, respectivamente, feita por sócios ou associados que nela não queiram mais continuar;

III – os ajustes e distratos de sua associação com advogados, sem vínculo de emprego, para atuação profissional e participação nos resultados;

IV – os ajustes e distratos de associação ou de colaboração com outras Sociedades de Advogados;

…………………………………………………………………………………………………………………………………………..

…………………………………………………………………………………………………………………………………………..

§ 1º As averbações de que tratam os incisos I e II deste artigo não afetam os direitos de apuração de haveres dos herdeiros do falecido, do sócio ou associado retirantes.

…………………………………………………………………………………………………………………………………………..

…………………………………………………………………………………………………………………………………………”

Art. 6º Fica revogado o parágrafo único do art. 11 do Provimento n. 112/2006, que “Dispõe sobre as Sociedades de Advogados.”

Art. 7º O art. 13 do Provimento n. 112/2006, que “Dispõe sobre as Sociedades de Advogados”, passa a vigorar com o acréscimo dos §§ 1º, 2º e 3º, com a seguinte redação:

“Art. 13 ……………………………………………………………………………………………………………………………….

…………………………………………………………………………………………………………………………………………..

§ 1º As Sociedades de Advogados deverão informar ao Conselho Seccional onde estiverem registradas, até 60 (sessenta) dias após a entrada em vigor deste Provimento, o seu número de inscrição no CNPJ, devendo a obrigação ser cumprida pelas novas sociedades e constar, inclusive, nas Alterações Contratuais.

§ 2º Os Conselhos Seccionais da OAB deverão criar a Comissão de Sociedades de Advogados, se inexistente, até o dia 31/03/2019.

§ 3º As Comissões de Sociedades de Advogados poderão, mediante delegação do respectivo Conselho Seccional, exercer funções cartorárias, inclusive registros e averbações dos atos das Sociedades de Advogados.”

Art. 8º Este Provimento entra em vigor na data da sua publicação, revogadas as disposições em contrário.

Brasília, 13 de novembro de 2018.

CLAUDIO LAMACHIA

Presidente

DANIEL FÁBIO JACOB NOGUEIRA

Relator

 

Fonte: Migalhas

STJ se destacou por definições tributárias em 2018

STF não julgou embargos sobre ICMS na base do PIS/Cofins, mas STJ definiu o que é insumo para as contribuições

IRPJ IRPF - médicos, STJ
Crédito Flickr/STJ

Em matéria tributária, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) se destacou como a Corte que proferiu decisões importantes ao longo de 2018. Entre os julgamentos mais relevantes do ano está a definição do conceito de insumos para permitir a tomada de créditos de PIS e Cofins, julgamento cujo impacto fiscal é estimado pela União em R$ 50 bilhões somente em 2015.

Em outro julgamento emblemático de 2018, o STJ decidiu que não recolher o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações próprias é crime, ainda que o valor seja declarado pelo contribuinte à fiscalização. A Corte também determinou como deve ser contada a prescrição intercorrente, o prazo limite para uma execução fiscal.

O Supremo Tribunal Federal (STF), por outro lado, não concluiu uma controvérsia tributária importante, o que pode gerar a proliferação de demandas administrativas e judiciais no ano que vem. Apesar de ter excluído em 2017 o ICMS da base tributável pelo PIS e pela Cofins, o Supremo não julgou os embargos de declaração opostos pela União. Na peça, a Fazenda questiona como deve ser calculado na prática o valor a ser excluído.

Já o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) terminou o ano sem grandes novas teses firmadas. Em 2018 o tribunal administrativo se deparou com a repercussão da decisão do STJ em relação a insumos de PIS e Cofins, além de ter analisado uma série de casos de pessoas envolvidas na Lava Jato e Zelotes.

Durante alguns meses, ainda, as seções do Carf se viram diante de um desafio: aplicar ou não as recentes alterações da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) ao processo administrativo? Na maioria dos casos, porém, se considerou que a aplicação era inviável, posicionamento que contraria o que entendem os dois autores da lei.

STJ: insumos de PIS e Cofins

A 1ª Seção do STJ concluiu em fevereiro de 2018 o julgamento considerado mais importante do ano em matéria tributária tanto pela Fazenda como pelos contribuintes, com impacto fiscal estimado em R$ 50 bilhões apenas em 2015. Os ministros da Corte definiram que o conceito de insumo, que permite a tomada de créditos de PIS e Cofins, é determinado pelo critério da essencialidade e da relevância.

Ou seja, para o STJ, as empresas podem tomar crédito sobre os gastos imprescindíveis para a atividade produtiva, sem os quais a companhia não conseguiria gerar suas receitas. A 1ª Seção definiu a tese ao julgar o recurso especial nº 1.221.170/PR, em caráter repetitivo.

Sócia do escritório Machado Meyer, a advogada Cristiane Romano avalia que a decisão do STJ ressalta a importância de os contribuintes manterem a documentação em dia e produzirem pareceres técnicos para comprovar que são de fato essenciais os bens e serviços sobre os quais pretendem tomar créditos.

O STJ tentou dar uma definição do que é essencial, mas ao fim e ao cabo quem vai decidir à luz das provas é o tribunal. Você pode ter o mesmo produto em dois casos diferentes: um estar bem documentado, com perícia, e outro não. Pode ser que os casos tenham desfechos diferentes

Cristiane Romano, sócia do Machado Meyer

Fundador do Mauler Advogados, o tributarista Igor Mauler ponderou que, apesar de o STJ ter se posicionado sobre uma polêmica tributária muito antiga, as discussões sobre o direito ao crédito devem persistir no Judiciário e nos tribunais administrativos. “Sempre tem que ter discussão para saber se aquele item no caso concreto é essencial ou não, o que mantém a litigiosidade no sistema tributário”, afirmou.

Por conta do julgamento do STJ no dia 18 de dezembro a Receita Federal publicou um documento que oferece parâmetros para os auditores fiscais aplicarem a decisão do STJ a casos práticos. O parecer normativo nº 5/2018, que é alvo de críticas por advogados, orienta a fiscalização a vedar o creditamento a bens e serviços aplicados após o final do processo produtivo da empresa.

STJ: não recolher ICMS, ainda que declarado, é crime

A 3ª Seção do STJ decidiu, em agosto de 2018, que é crime não recolher o ICMS em operações próprias, ainda que o valor devido tenha sido declarado às secretarias estaduais de Fazenda. Quando apreciaram o habeas corpus nº 399.109, os ministros caracterizaram a conduta como crime contra a ordem tributária. A pena é de seis meses a dois anos de prisão, com pagamento de multa.

Após a derrota no STJ, o contribuinte recorreu ao STF. O Supremo enfrentará a matéria no recurso em habeas corpus nº 163.334.

O tributarista Igor Mauler, que defende a parte no STF, afirmou que muitos contribuintes ficam inadimplentes com o fisco por não terem dinheiro para pagar os tributos na data devida, e não por má-fé. O advogado avalia que a decisão do STJ incentiva que, em vez de declarar os tributos, estes contribuintes com falta de caixa ocultem as informações da Fazenda.

Se eu declaro, estou entregando para a acusação a materialidade do meu crime. Amanhã posso ser processado. Em vez de ser transparente, posso não declarar nada e contar com o tempo que será necessário para o fisco descobrir, autuar, ter o processo administrativo. Cria uma situação pior para o Estado também

Igor Mauler, do Mauler Advogados

Outro advogado consultado pelo JOTA avaliou que o posicionamento da 3ª Seção provoca uma confusão de conceitos que estavam relativamente bem definidos na área tributária, e pode causar decisões conflitantes nas instâncias inferiores. Para o tributarista, se uma empresa não paga o ICMS, não ficou claro quem deve ser preso pelo crime, já que a atribuição de responsabilidade aos sócios seria uma discussão em si mesma.

STJ: prescrição intercorrente

Em 2018, após diversos pedidos de vista, a 1ª Seção do STJ definiu a contagem do prazo da prescrição intercorrente, previsto na Lei de Execuções Fiscais (LEF). Por maioria, os ministros determinaram que o Judiciário não precisa proferir uma decisão que suspenda o processo por um ano para que a Fazenda se movimente para encontrar bens do devedor. Segundo a tese vencedora, o prazo começa a ser contado automaticamente caso não sejam localizados bens para penhora.

De acordo com a LEF, a execução fiscal deve ser suspensa por um ano caso a Fazenda não encontre bens penhoráveis do devedor. Depois desse período, o processo é arquivado e a Fazenda tem mais cinco anos para pedir a constrição de bens. Ao final desses cinco anos, o processo é extinto pela prescrição. Os ministros definiram as teses no âmbito do recurso especial nº 1.340.553, em caráter repetitivo.

Segundo o ministro Mauro Campbell Marques, relator do caso na 1ª Seção, o resultado do julgamento deve afetar cerca de 20 milhões de execuções fiscais no Brasil.

2019: prescrição de redirecionamento

Um dos julgamentos pendentes no STJ mais aguardados para 2019 é a definição do prazo para a Fazenda redirecionar uma execução fiscal a sócios que considera responsáveis por uma dívida tributária.

Conhecido entre tributaristas como caso “Casa do Sol”, o recurso repetitivo nº 1.201.993 tramita no STJ há oito anos e acumula diversos pedidos de vista. Os ministros vão definir como o prazo é contado quando a dissolução ocorre antes da citação da empresa e quando a dissolução ocorre após a citação.

Na avaliação do tributarista Alan Viana, do escritório M.J. Alves e Burle, se o acórdão sobre a prescrição intercorrente já é muito relevante para a esfera tributária, um posicionamento do STJ sobre o redirecionamento deve ter alcance ainda maior.

“A prescrição intercorrente não é tão comum e já tem milhões de casos. O redirecionamento é uma situação muito mais corriqueira e presente no nosso dia-a-dia no tribunal. Essa decisão é muito importante”, disse.

STF: ICMS excluído do PIS e da Cofins

Se o STJ se destacou por concluir julgamentos relevantes em matéria tributária, o ano de 2018 foi mais morno no Supremo. O plenário não finalizou o processo mais aguardado do ano por tributaristas, e não julgou os embargos de declaração opostos pela Fazenda no recurso extraordinário nº 574.706.

“Deixa os contribuintes e o governo em situação de insegurança. Ninguém sabe qual vai ser a interpretação do Supremo sobre eventual modulação temporal da decisão ou do conteúdo”, avaliou o advogado Breno Vasconcelos, sócio do escritório Mannrich e Vasconcelos.

Segundo informações incluídas na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) relativas a este julgamento, o governo federal estimou impacto de R$ 101,7 bilhões no orçamento da União de 2012 a 2016.

Ao analisar o RE em 2017, os ministros decidiram excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Entretanto, nos embargos a União questionou como deve ser posta em prática a decisão da Corte. Qual é o valor de ICMS a ser abatido do cálculo das contribuições? O ICMS destacado na nota fiscal ou o imposto efetivamente recolhido? Além disso, a Fazenda pediu que a decisão só produza efeitos quando o plenário apreciar os embargos.

Os contribuintes defendem que o valor de ICMS a ser abatido é o destacado na nota fiscal. Em outubro de 2018, a Receita Federal se posicionou sobre a metodologia de cálculo ao publicar a solução de consulta nº 13/2018. Para o fisco, o ICMS a ser excluído é o efetivamente recolhido, após o confronto entre créditos e débitos.

“A Receita já modulou à força a decisão do Supremo”, criticou Vasconcelos. Como a solução de consulta produz efeitos imediatos e vincula a atuação dos auditores fiscais, as delegacias devem aplicar os critérios da Receita ao analisar os cálculos dos contribuintes para aprovar ou recusar pedidos de compensação, restituição, entre outros.

O auditor não pode aceitar o cálculo do contribuinte. Diante disso, o contribuinte impetra um mandado de segurança ou questiona isso por meio de um processo administrativo. Isso vai dar pano para manga

Alan Viana, do M.J. Alves e Burle

Outro assunto deixado para 2019 pelo Supremo é a possibilidade de a entrada de matérias primas e insumos isentos oriundos da Zona Franca de Manaus gerarem créditos de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI).

O RE 592.891, que trata do tema, porém, já tem data para ser analisado: 24 de abril, segundo a pauta divulgada no último dia 18 pelo presidente do tribunal, ministro Dias Toffoli.

Carf em 2019 deve discutir reduções de capital

Com o fim do ano no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), a sensação é de que as novidades em termos de tese foram poucas, e em 2019 o tribunal deve focar na pacificação de temas que estão, aos poucos, aparecendo nas turmas ordinárias.

Mesmo assim, segundo alguns dos envolvidos nos julgamentos, o que se espera é que estas novas teses, aliadas a novas legislações – tais como o novo Regulamento do Imposto de Renda, publicado no fim de novembro – devem ser consolidadas pela Câmara Superior do tribunal.

A 1ª Seção do Carf, que é responsável pela análise dos casos envolvendo Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), não desenvolveu em 2018 grandes posicionamentos sobre aproveitamento de ágio, talvez a tese mais polêmica discutida pelo seção. Apesar de as turmas frequentemente se depararem com estes casos, o tema começa a ser pacificado nas Câmara Superior, com um pequeno número de vitórias dos contribuintes, como no caso relacionado ao aproveitamento de ágio em privatizações.

Com isso, as atenções vão para temas que aos poucos chegam ao tribunal. “Houve sim algumas novidades”, analisa Leandro Bettini, advogado associado do Mattos Filho. “Na 1ª Seção, houve alguns casos relativos à redução de capital, inclusive em operações com planejamento via fundos de investimento e participação (FIP)”, afirma.

Sobre o assunto a Câmara Superior analisou, no início de novembro, o caso da Terrativa, empresa do setor minerário que efetuou a redução de capital para pessoas físicas. Ao enviar os bens da empresa para seus sócios, houve uma redução significativa na tributação. Neste caso, a empresa teve mantida a decisão favorável de turma ordinária porque o recurso da Fazenda Nacional acabou não conhecido, por seis votos a quatro.

Nos dois casos de FIP, analisados no mesmo dia pela 1ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção, os contribuintes, sócios em empresas, efetuaram a alienação de ações, retirando estes ativos do controle das companhias e repassando-os aos FIPs. Assim, reduz-se a tributação, uma vez que esta só ocorre no momento do resgate dos valores presentes no fundo, conforme a Lei nº 11.312/2006.

Segundo o titular da Coordenação do Contencioso Administrativo Tributário da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), procurador Moisés de Sousa Carvalho, este é um dos temas mais sensíveis em termos de novas teses na Seção.

Na 2ª Seção, Lava Jato, Zelotes e Stock Options

Na seção responsável pelos casos de Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) e contribuição previdenciária, a Câmara Superior não enfrentou grandes teses inéditas neste ano. “[Este foi um ano de] quase nenhuma tese nova”, concluiu a conselheira Ana Paula Fernandes, integrante da 2ª Turma da Câmara Superior. “Ainda temos questões pendentes relativas ao Supremo Tribunal Federal, como o terço constitucional de férias, que tem impacto para nós, assim como alguns temas de stock options que ainda não subiram para análise da Câmara Superior, como o momento do fato gerador”.

Já nas turmas ordinárias, em agosto, a mesma tese de FIP foi discutida em dois casos envolvendo a tributação na pessoa física: um dos processos envolveu o cardiologista Jorge Moll, dono da rede de hospitais D’Or, enquanto outro caso discutia a venda de parques eólicos pelo empresário Mário Araripe.

Mas o que deve se destacar na 2ª Seção, na visão de advogados, procuradores e conselheiros, são os casos de réus na Operação Lava Jato. Alguns operadores financeiros e empresários começaram a ter seus casos analisados pelas turmas ordinárias neste ano, caso do ex-doleiro Alberto Youssef.

Outro tema de destaque devem ser as ações relativas à Operação Zelotes. Diferentemente dos casos enfrentados pelo Carf no primeiro semestre – que discutiam principalmente a anulação de acórdãos do próprio Carf – estas têm estrutura mais parecida com os casos da Lava Jato, com a cobrança de IRPF sobre o montante movimentado em contas.

A 1ª Turma da 4ª Câmara da 2ª Seção chegou a analisar, entre setembro e novembro, os casos do ex-presidente do Carf Luis Alberto Cava Maceira e do deputado Afonso Motta (PDT/RS), investigados pela Zelotes. Ambos os processos, julgados a portas fechadas, acabaram com o recurso do contribuinte parcialmente provido.

Insumos e ICMS no PIS/Cofins devem gerar mais reflexos

A principal mudança de posicionamento na 3ª Seção em 2018 pode influenciar o Carf em 2019. As turmas que compõem esta área, responsáveis pela análise, dentre outros, de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e Imposto de Importação (II), começou a aplicar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o conceito de essencialidade nos insumos, para fins da apuração de créditos de PIS e Cofins.

A decisão, tomada em fevereiro pelo STJ, demorou alguns meses para ser adotada pelo Carf. Isso porque os conselheiros representantes da Fazenda Nacional não acolheram a decisão antes do julgamento de embargos de declaração pelo Judiciário. A 3ª Turma da Câmara Superior foi unânime em conceder o direito aos créditos de PIS e Cofins apenas em outubro, após a PGFN publicar a nota nº 63/2018. No texto, o órgão conclui pela dispensa na apresentação de recursos em processos com esta discussão.

“A questão do que se considera insumo teve uma guinada”, ponderou o procurador da PGFN Fabrício Sarmanho de Albuquerque, que atua em casos da 3ª Seção. “Tanto na Câmara Superior, tanto quanto depois do precedente do STJ”.

“É muito importante ver a Câmara Superior do Carf respeitando a decisão do STJ em repetitivo sobre o caso dos insumos”

Leandro Bettini, advogado associado do Mattos Filho

O tributarista completa: “é uma medida positiva, que gera segurança jurídica e que traz respeito a todo o ordenamento”.

Outra discussão já aberta nas câmaras baixas do Carf e que deve se estender por 2019 envolve o Valor Tributável Mínimo (VTM), para a apuração do IPI. Nos casos analisados pela turma em 2018, envolvendo em sua maioria empresas do setor de cosméticos, a acusação era de que dividir a empresa em braços industrial e comercial causaria uma desvalorização artificial dos bens, o que alteraria a base de cálculo do imposto.

‘Gestão Adriana’ e primeiras súmulas pós-Zelotes

2018 também foi o ano em que o Carf aprovou as suas primeiras súmulasapós o início da Operação Zelotes, em 2015. Em setembro, à época da votação, a maior novidade das súmulas foi a não aprovação de uma delas: a que considerava que “a amortização de ágio gerado internamente ao grupo econômico, sem qualquer dispêndio, não é dedutível na apuração do lucro real.”. A votação, apertada, acabou em cinco votos a cinco – eram necessários ao menos seis para a aprovação.

Outras propostas aprovadas ajudaram a assentar discussões antigas na casa. Uma delas foi a proposta de que “incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício”, que hoje é a súmula 108 do Carf. Aprovada por vinte votos favoráveis e seis contrários, a súmula é adotada na maioria dos casos em análise do tribunal, com poucas discussões.

A aprovação dos textos foi uma marca no mandato da atual presidente do Carf, Adriana Gomes Rego.

De acordo com o advogado Tiago Conde, do escritório Sacha Calmon, a presidente do Carf fez um “excelente trabalho de gestão”, com abertura ao diálogo e cobrança de produtividade.

“O conselho reativou completamente as suas atividades, sedimentando várias decisões importantes. Também se mostrou muito imparcial e célere nas decisões. A doutora Adriana se mostrou muito aberta ao diálogo, sempre dando feedback e trazendo proposições”, diz.

O advogado Felipe Kneipp Salomon, do escritório Levy & e Salomão, afirma que, após mudanças internas feitas por Adriana Gomes Rêgo, os acórdãos de casos de maior relevância passaram a ser formalizados com maior celeridade.

Para ele, apesar da melhora, o andamento administrativo dos processos é algo a evoluir nos próximos anos, principalmente em casos menores.
“O Carf vai ter que ver como resolver com mais rapidez os processos de menor valor. São os processos que, em número, compõem a maior parte do acervo e ainda estão em um ritmo bem menor do que os grandes”, comenta.

Salomon também cita a piora na transparência em relação às informações do processo. “Muitas vezes não temos acesso a informações básicas, como a previsão de distribuição. Antes conseguíamos falar com as secretarias para tratar do andamento do seu caso, tinha maior abertura. Hoje em dia, sequer temos retorno por e-mail”.

O advogado diz esperar para 2019 discussões mais aprofundadas sobre o direito ao patrimônio de imagem, cujas teses estiveram presentes em casos emblemáticos do ano, como os que envolveram Neymar, Guga e Conca. “Acredito que o Carf pode começar a rever sua posição a respeito da cessão do direito de imagem”, opina.

Caso Itaú e Petrobras: processos com altos valores

Para 2019 o Carf pode retomar casos de altos valores em tramitação.

O principal processo em termos de valor, no tribunal, é o que analisa a fusão que gerou o banco Itaú-Unibanco em 2008. O caso, em valores atualizados, envolve cobrança próxima a R$ 29 bilhões da instituição financeira, sendo o maior processo em tramitação no Carf. Em outubro, o caso estava incluído na pauta da 1ª Turma da Câmara Superior, mas uma decisão judicial do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) impediu o colegiado de apreciar o caso.

Entre a análise do megaprocesso pela turma ordinária do Carf, que em maio de 2017 deu vitória ao banco, até a sua última suspensão, outras duas decisões judiciais interferiram no processo. Enquanto uma primeira decisão judicial entendeu que não havia divergência na tese dada pela turma que valesse a apreciação da Câmara Superior, um despacho assinado pelo presidente do TRF1 autorizou o então relator do caso, Flávio Franco Corrêa, a produzir seu voto – até o momento, não lido.

Outros temas movimentam quantias maiores, mas em processos separados. Em termos de valor, o maior processo apontado ao JOTA por procuradores é o que envolve contratos de afretamento da Petrobras, na 3ª Seção do Carf. O número de casos que a estatal responde é incerto, mas o valor total seria de R$ 80 bilhões, em valores aproximados.

Nos autos, a Petrobras é cobrada pela Receita Federal a recolher diversos impostos, como Cide, PIS-Importação e Cofins-Importação no arrendamento de plataformas petrolíferas e navios, por suposta artificialidade nos contratos para aproveitar-se de alíquotas reduzidas, previstas no Repetro.

Os primeiros casos começaram a ser analisados em outubro, e até o momento apenas um caso foi concluído – a empresa perdeu por cinco votos a três, sendo mantida uma cobrança de R$ 5 bilhões.

“O que a Câmara Superior definir [sobre afretamento] terá um impacto gigantesco”, afirmou Fabrício Sarmanho. “E, no afretamento, as teses são múltiplas. Temos pelo menos quatro teses. Neste caso, ou a turma tentará decidir tudo de uma vez,ou teremos diversos julgamentos sobre o tema”.

Fabrício apontou também que, em janeiro, a 1ª Turma da 4ª Câmara da 3ª Seção deve finalizar um caso envolvendo as Lojas Americana. O processo administrativo, que envolve as operações do braço digital da empresa (a B2W), pode influenciar a operação de empresas de e-commerce no país.

Processos citados na matéria:

Ágio
16561.720032/2015-02 e 16561.720036/2014-00
CTEEP – Companhia de Transmissão de Energia Elétrica Paulista x Fazenda Nacional

Operação Zelotes
11060.723259/2016-18
Luiz Alberto Cava Maceira x Fazenda Nacional

11060.722991/2016-62
Afonso Nunes da Motta x Fazenda Nacional

Essencialidade de insumos para fins de PIS e Cofins
13502.000491/2005-01
Fazenda Nacional x ITF Chemical Ltda

Fusão Itaú-Unibanco
16327.720680/2013-61
Itaú Unibanco Holding X Fazenda Nacional

Afretamento
16682.723011/2015-64, 16682.722899/2016-07 e 16682.723012/2015-17
Petróleo Brasileiro S/A – Petrobras x Fazenda Nacional

Lojas Americanas
10074.720243/2017-12
B2W Companhia Digital x Fazenda Nacional

O ano do Supremo — e o que esperar para 2019

Toffoli disse que STF seguirá com a sua missão de moderador dos eventuais conflitos sociais, políticos e econômico

O ex-presidente Lula foi personagem de várias cenas importantes do Supremo Tribunal Federal (STF) em 2018, quando a Corte enfrentou uma acentuada divisão interna – especialmente na área penal – e tentou se equilibrar, oscilando entre a defesa de decisões da Justiça e da Constituição, após uma das eleições mais acirradas desde a redemocratização do país, que levará Jair Bolsonaro (PSL) à Presidência da República em janeiro de 2019.

A chegada do militar da reserva ao Executivo traz incertezas em relação ao STF no próximo ano. Ministros já deram recados em defesa dos direitos humanos, área sensível para o futuro presidente. Bolsonaro também recebeu exemplares da Constituição de diversos líderes do Judiciário. Por outro lado, o presidente do STF, Dias Toffoli, também acenou aos militares e sinalizou apoio a medidas como reformas da previdência e tributária.

Acordos

O Supremo produziu em 2018 acordos com impactos econômicos. Apontada como a maior disputa judicial do país, o STF homologou o acordo fechado entre representantes de bancos e poupadores que prevê indenizações pelas correções da poupança ocorridas durante os planos econômicos das décadas de 1980 e 1990. O caso tem repercussão sobre quase 700 mil ações que aguardavam entendimento da Corte sobre o tema. O governo calculava que o acordo injetasse R$ 12 bilhões na economia.

Em novembro, no entanto, Gilmar Mendes determinou a suspensão nacional dos processos sobre cobrança de diferenças de correção monetária em depósitos de poupança decorrentes de expurgos inflacionários relacionados ao Plano Collor II. A suspensão alcança o período de 24 meses que os poupadores têm para decidir se aderem ao acordo coletivo homologado em fevereiro deste ano nos autos do Recurso Extraordinário (RE) 632212. O ministro atendeu a pedido do Banco do Brasil e da AGU (Advocacia-Geral da União) sob argumento de que as liquidações e o cumprimento das sentenças desestimulam a adesão dos poupadores ao acordo para a correção das perdas.

Em outra frente, o Supremo chegou a um entendimento com o Palácio do Planalto sobre uma polêmica que se arrastou nos últimos quatro anos: o auxílio-moradia para juízes, promotores e procuradores. A articulação ocorreu antes mesmo de o presidente do STF, Dias Toffoli, e seu vice, Luiz Fux, chegarem ao comando da Corte em setembro. Os dois ministros jantaram com Michel Temer.

O acordo seria que o Executivo sancionaria o aumento de 16,38% nos vencimentos dos ministros, que representam o teto do funcionalismo público e tem capacidade de provocar um efeito cascata, e em contrapartida Fux revogaria a liminar que permitia o pagamento do auxílio-moradia.

Com isso, o salário dos ministros do STF passará de R$ 33,7 mil para R$ 39 mil. O fim do auxílio-moradia só ocorrerá a partir do ano que vem, quando o aumento para a magistratura for efetivado nos contracheques. Diferentes cálculos mostram, no entanto, como a conta não fecha: o aumento do Judiciário terá efeitos maiores nas contas públicas do que o fim do auxílio.

Ao conceder liminar que concedia o auxílio-moradia a todos os juízes do país, o ministro argumentou que o benefício estava previsto na Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Loman). Em seu novo despacho, o ministro ressalta que o benefício é justo e legal, mas que a Justiça precisa levar em conta os cenários econômicos e político.

A troca

Com a saída de Cármen Lúcia da Presidência do STF as apostas de quem conhece o dia-a-dia da corte era a de tempos mais pacificados depois de turbulências sem precedentes.

Antes de assumir oficialmente a chefia do Judiciário, o ministro Dias Toffoli fez um intenso trabalho interno para reunir informações que o ajudassem a estruturar sua gestão. Teve conversas reservadas com ministros, ex-ministros e a área técnica do tribunal.

Desde 2009 na Corte, o ministro é conhecido pelo perfil negociador e conciliador e tem pregado a defesa institucional do Supremo, que enfrenta um dos momentos de maior conflagração de toda sua história. Toffoli tem reiterado que é preciso reconstruir pontes internas e externas. Defende maior interlocução do Supremo com o Legislativo e o Executivo – onde teve largas experiências profissionais.

E foi justamente com tom de conciliação que o ministro assumiu a Presidência. Em seu longo discurso de posse, o ministro pregou a cultura de pacificação social, sustentou que o país enfrenta uma transformação e não uma crise, e ressaltou a importância de harmonia entre os Poderes e modernização.

Logo no início de sua gestão, Toffoli foi testado e teve que apagar um incêndio interno. O ministro telefonou e pediu que o ministro Roberto Barroso divulgasse uma nota após ter afirmado ao jornal Folha de S. Paulo que “no Supremo, você tem gabinete distribuindo senha para soltar corrupto. Sem qualquer forma de direito e numa espécie de ação entre amigos”.

Barroso atendeu e publicou um texto reconhecendo que empregou um tom excessivamente ácido em crítica sobre atuação do tribunal. “Fiz uma análise severa da extensão e profundidade da corrupção no Brasil e uma crítica à própria atuação do Supremo Tribunal Federal na matéria. Todavia, o tom excessivamente ácido que empreguei não corresponde à minha visão geral do Tribunal. Há posições divergentes em relação às diferentes questões e todas merecem respeito e consideração”.

Na sequência, Toffoli – que atuava para diminuir os holofotes no STF diante do período eleitoral – se viu envolvido em uma tensa crise. O ministro teve que confirmar uma liminar concedida por seu vice, Luiz Fux que derrubou uma decisão monocrática do colega Ricardo Lewandowski autorizando que o ex-presidente Lula concedesse entrevista à veículos de imprensa da prisão. Fux justificou que a fala poderia tumultuar o processo eleitoral.

Mesmo após a cautelar de Fux, que atuava pela Presidência, Lewandowski concedeu nova liminar liberando a fala do petista e atacou o colega. “A estratégia processual, inteiramente tisnada por vícios insanáveis, foi arquitetada com o propósito de obstar, com motivações cujo caráter subalterno salta aos olhos, a liberdade de imprensa constitucionalmente assegurada”.

Então, Toffoli reafirmou que a liminar concedida por seu vice, Luiz Fux, suspendendo a fala do petista deve ser cumprida até que o plenário da Corte enfrente a questão.

Toffoli também teve de intervir a respeito depois de uma decisão monocrática de outro ministro. No último dia antes do recesso, o ministro Marco Aurélio, em liminar, determinou a soltura de todas os presos condenados em segunda instância, mas sem decisão transitada em julgado. Coube a Toffoli derrubar a liminar e restabelecer a execução da pena após a condenação em segunda instância. O caso voltará a ser analisado pelo plenário da Corte em 10 de abril de 2019.

Ao longo do ano, Toffoli também foi criticado por suas falas. Teve que se explicar por ter dito que “não me refiro nem a golpe nem a revolução de 64. Me refiro a movimento de 1964”. A declaração foi interpretada como mais um sinal do ministro aos militares. Toffoli também havia nomeado o general da reserva Fernando Azevedo e Silva para sua assessoria.

Diante da disposição de buscar interlocução com a caserna, foi ao comandante do Exército, general Eduardo Villas Bôas, e pediu uma indicação. A movimentação gerou críticas internas, mas de forma reservada. Após meses no Supremo, o presidente eleito chamou Azevedo e Silva para assumir o Ministério da Defesa.

Ao chegar no comando do Judiciário, o ministro ainda anunciou uma espécie de choque de gestão para tentar agilizar os julgamentos na Corte. As medidas vão desde ampliação do plenário virtual, a criação de uma ferramenta para troca de votos entre os ministros antes das sessões até a instituição de filtros para análise de repercussão geral e de recursos extraordinários. Toffoli ainda decidiu conferir maior “previsibilidade” à Corte e divulgou a pauta de julgamentos do primeiro semestre de 2019, que terá uma série de julgamentos na área criminal, além de temas sociais como a possibilidade de aborto para mulheres infectadas pelo vírus Zika e o fornecimento de medicamentos não registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa).

Logo após a eleição de Bolsonaro, Toffoli fez um discurso contundente. Segundo o ministro, o “Judiciário, em especial o Supremo Tribunal, seguirá com a sua missão de moderador dos eventuais conflitos sociais, políticos e econômico”.

O recado de Toffoli após a abertura das urnas ainda se mantém. Ministros afirmam que o momento é o de aguardar os primeiros movimentos do governo Bolsonaro para avaliar se realmente será preciso que a Corte exerça ainda mais seu papel de moderadora e, com isso, represente um freio para eventuais exageros dos novos Executivo e Congresso.

Na Corte, há sinalizações, inclusive, de que a implementação de políticas como uma agenda de privatizações pode contar com apoio de grupos de ministros. Assim como pontos da reforma trabalhista e tributária.

 

Fonte: JOTA

Universidade não é obrigada a nomear deficiente em concurso com duas vagas

Decisão é da 1ª turma do STJ.

quinta-feira, 20 de dezembro de 2018

A UFRGS conseguiu no STJ a reforma de decisão que determinou que reservasse uma das duas vagas de revisor de texto em concurso público para uma pessoa com deficiência.

A discussão nos autos girou em torno do atendimento à regra de reserva de vagas de concurso público para os portadores de deficiência física, de modo a garantir, na hipótese, a oferta de 1 vaga, do total de 2, para pessoas com essa característica.

A Universidade alegou que o pedido do candidato extrapola o comando legal que exige o máximo de 20% das vagas reservadas, defendendo que o número a ser disponibilizado aos deficientes é em relação ao total de vagas ofertadas no concurso, não para cada cargo.

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O relator do recurso na 1ª turma, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, consignou no acórdão que a aplicação dos valores mínimos e máximos previstos no decreto 3.298/99 e na lei 8.112/90 não geram maiores problemas quando relacionados a concursos com número de vagas mais elevado.

“Por exemplo, para um cargo com 20 vagas, o mínimo seria de 1 posto de trabalho destinado aos portadores de necessidades especiais, e o máximo de 4 vagas. Seria, desse modo, mantida para a livre concorrência o total de 16 vagas.

O problema surge, continuou, para os cargos de menor oferta de vagas, em que a ausência de vagas a PNE’s deixaria de observar o percentual do decreto, e a sua previsão causaria o transbordamento do máximo de 20% estabelecido na lei 8.112/90.

S. Exa. lembrou que o tema já foi objeto de debate no STF (MS 26.310), quando a Corte fez prevalecer a necessidade de prestigiar o tratamento igualitário como regra, acima da política pública, quando esta extrapolar o limite máximo do art. 5o., § 2º. da lei 8.112.

A oferta de apenas 2 vagas indica que a reserva de uma delas, de fato, acarretará a desproporção combatida pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, sendo certo, porém, que o eventual surgimento de vagas no período de validade do certame, em quantitativo que permita a observância do limite previsto na Lei 8.112/1990, deve garantir a nomeação do candidato PNE’s primeiro colocado.

Assim, o ministro reconheceu a legalidade da não nomeação do autor, enquanto não surgidas vagas suficientes a garantir que sua posse deixará de ofender o percentual máximo de 20% aos candidatos portadores de deficiência. A decisão da turma foi unânime.

Veja o acórdão.

 

Fonte: Migalhas

Judiciário não pode analisar arbitragem, diz STJ ao homologar sentença estrangeira

Por Gabriela Coelho

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça homologou, nesta terça-feira (18), sentença arbitral estrangeira que condenou a empresa de roupas Ganaderia Brasil a pagar US$ 1,38 milhão à americana Levi’s. A empresa brasileira fabricava e comercializava roupas da marca.

Por maioria, os ministros acompanharam o voto da relatora, ministra Nancy Andrighi. Ao apresentar voto-vista na sessão desta terça-feira, o ministro Herman Benjamin não aceitou a homologação e ficou vencido.

A ministra votou em abril e defendeu a tese de que o Judiciário não pode rediscutir aspectos da decisão arbitral. Segundo ela, a sentença preencheu todos os requisitos formais para homologação. As reclamações da Granadeiro, sobre a participação de terceiros estranhos à relação arbitral, a higidez das provas e questionamentos sobre o árbitro envolveria reexame da sentença arbitral, o que não cabe ao Judiciário.

“Eventuais questões referentes a desistência, validade e eficácia de cláusula compulsória devem ser apreciadas pelos próprios árbitros”, disse a ministra.

A Levi’s chegou a pedir tutela de urgência antes do julgamento, alegando que a Ganaderia estava descumprindo a sentença arbitral — a decisão a proibia de revender produtos da marca americana. O pedido foi negado pela relatora em 2017.

O processo foi instaurado no Tribunal Arbitral de San Francisco, na Califórnia, nos Estados Unidos, por descumprimento de contrato de licença de uso de marca. A corte arbitral declarou rescindido o contrato e condenou a brasileira a pagar royalties, perdas e danos, honorários advocatícios e despesas processuais no valor aproximado de US$ 1,386 milhões e a proibiu de vender produtos da marca Levi’s.

A arbitragem trata de contrato rescindido em 2013. A empresa brasileira pediu perdas e danos por não renovação do acordo de licença e uso de marca. Porém, acabou condenada. O valor inclui royalties, perdas e danos, honorários advocatícios e despesas processuais. No processo analisado pelo STJ, a Ganaderia alegou, além da suspeição do árbitro, que a cláusula arbitral não poderia ser aplicada a terceiros, que integraram o processo.

HDE 120

Fonte: Conjur

Revogada prisão de empresário investigado na Operação Ouro de Ofir

O ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu habeas corpus de ofício para revogar a prisão preventiva de Sidinei dos Anjos Pero, investigado na Operação Ouro de Ofir, deflagrada pela Polícia Federal (PF) em Mato Grosso do Sul. A decisão foi tomada no Habeas Corpus (HC) 165347 impetrado pela defesa do acusado. O relator determinou a substituição da prisão pelas seguintes medidas cautelares alternativas: comparecimento periódico em juízo, a proibição de se ausentar da comarca sem prévia autorização judicial e de manter contato com os demais investigados e a entrega do passaporte à autoridade judicial.

A prisão preventiva do empresário foi decretada inicialmente pela Justiça Federal no Mato Grosso do Sul a pedido da Polícia Federal, que investigava golpes aplicados por grupo criminoso que prometia a investidores retorno milionário com a repatriação de uma corretagem da venda de ouro. Após o Ministério Público Federal (MPF) não detectar a prática de crime contra bem ou interesse da União, o juízo federal remeteu o processo à Justiça estadual, que ratificou todos os atos anteriormente proferidos, inclusive a segregação cautelar. O Ministério Público sul-mato-grossense ofereceu então denúncia contra o acusado e outros corréus, imputando-lhes a prática dos crimes de organização criminosa e estelionato.

O Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul (TJ-MS) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ) mantiveram a custódia do empresário. No STF, a defesa de Sidinei pedia a revogação da prisão preventiva tendo em vista o excesso de prazo para a formação da culpa.

Medidas cautelares

O ministro Ricardo Lewandowski, relator, não conheceu do habeas corpus, uma vez que se volta contra decisão monocrática do STJ. No entanto, constatada flagrante ilegalidade e situação teratológica (anormal) na manutenção da prisão preventiva do investigado, concedeu o habeas corpus de ofício.

Segundo Lewandowski, a dosimetria da pena que eventualmente lhe seria imposta dificilmente resultaria na fixação de regime fechado para o início de seu cumprimento, especialmente diante da fragilidade das provas relacionadas à autoria e à materialidade de um dos quatro investigados da ação penal. Com isso, explicou o relator, os requisitos para a configuração do delito de organização criminosa, previsto na Lei 12.850/2013, o qual pressupõe a associação de quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada, não estariam preenchidos.

O investigado, disse o ministro, está preso há um ano pelo suposto cometimento do crime de estelionato, cuja pena varia de um a cinco anos, e sem que tenha sido encerrada a instrução processual. “Parece-me, assim, patente o excesso de prazo, sendo que inexistem nos autos elementos que indiquem que a demora processual na formação da culpa possa lhes ser imputada”.

 

Fonte: STF

Órgão Especial TJ do Rio de Janeiro cancela “súmula do mero aborrecimento”

17 de dezembro de 2018, 15h06

Por Sérgio Rodas

A expressão “mero aborrecimento” é vaga e sujeita a interpretações. Portanto, não pode ser objeto de súmula, que deve ser o mais objetiva possível. Afinal, a ideia de uma súmula é diminuir incertezas, aumentar a segurança jurídica e fazer valer o princípio da isonomia.

Com esse entendimento, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por unanimidade, aceitou pedido da OAB do Rio de Janeiro e cancelou nesta segunda-feira (17/12) a Súmula 75, conhecida como “súmula do mero aborrecimento”.

O enunciado estabelecia que “o simples descumprimento de dever legal ou contratual, por caracterizar mero aborrecimento, em princípio, não configura dano moral, salvo se da infração advém circunstância que atenta contra a dignidade da parte”.

Em sustentação oral, o presidente eleito da OAB-RJ e atual presidente da Comissão de Prerrogativas da entidade, Luciano Bandeira, afirmou que, quando a Súmula 75 foi editada, em 2005, havia a intenção de dar equilíbrio à relação fornecedor-consumidor. Na época, acreditava-se que o consumidor vinha sendo privilegiado pelas regras de proteção ao consumo e falava-se numa “indústria do dano moral”.

“Mas o pêndulo caminhou só para privilegiar quem não atende o consumidor. O mero aborrecimento não resolveu a má prestação de serviços. Tanto que as empresas mais acionadas por consumidores são as mesmas há cinco anos”, disse Bandeira.

Segundo o presidente eleito da OAB-RJ, é momento de reequilibrar a relação fornecedor-consumidor. E a jurisprudência tem caminhado nesse sentido, apontou, citando a teoria do desvio produtivo. O Superior Tribunal de Justiça reconhece danos morais pelo tempo que o cliente desperdiça para solucionar problemas gerados por maus fornecedores.

Imprecisão linguística
O relator do caso, desembargador Mauro Pereira Martins, apontou que a expressão “mero aborrecimento” é muito vaga e por isso fica sujeita a interpretações. E uma súmula deve ser objetiva, sem dar margem para avaliações divergentes.

O desembargador também relatou que, por causa da súmula, diversas situações de dano moral acabam sendo desqualificadas como “mero aborrecimento”, deixando consumidores sem reparação.

A melhor solução, propôs o desembargador, seria cancelar a Súmula 75. O voto foi seguido por unanimidade.

Processo 0056716-18.2018.8.19.0000

Fonte: Conjur

Presidente do STF suspende efeitos de decisão que limitava atuação do prefeito do Rio de Janeiro

O presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Dias Toffoli, suspendeu os efeitos da decisão da Justiça do Rio de Janeiro que impunha uma série de obrigações de não fazer ao prefeito da capital, Marcelo Crivella, entre elas a proibição de utilizar a máquina pública para a defesa de interesses pessoais ou de seu grupo religioso, com a realização de proselitismo ou doutrinação religiosa em prédios públicos. Crivella é bispo licenciado da Igreja Universal do Reino de Deus (IURD).

O ministro Toffoli concedeu liminar na Suspensão de Tutela Provisória (STP) 94, ajuizada pelo Município do Rio de Janeiro. Para ele, o pedido tem plausibilidade jurídica, na medida em que ficou demonstrada a existência de grave lesão à ordem pública, em sua acepção jurídico-administrativa, tendo em vista que a decisão impugnada compromete o pleno exercício das funções típicas do prefeito, impedindo-o de cumprir sua agenda institucional, sob a suposição da prática de sucessivos atos de deferência a uma confissão religiosa específica.

As limitações impostas ao prefeito municipal decorrem de ação civil pública de improbidade ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro. O órgão alega que o prefeito estaria utilizando a máquina administrativa e confundindo o público com o privado em defesa de interesses pessoais e de preferências religiosas suas e de seu grupo, com violação aos princípios constitucionais do Estado republicano, do Estado laico, da moralidade e da impessoalidade administrativa. O juízo da 7ª Vara da Fazenda Pública da comarca da capital deferiu liminar impondo uma série de 12 restrições ao prefeito, sob pena de afastamento do exercício do mandato.

As restrições, agora suspensas, impediam o prefeito de atuar em favor de determinada entidade religiosa, notadamente da IURD; de realizar censo religioso no âmbito da Administração Pública direta e indireta e de pessoas que de qualquer forma utilizam serviços ou espaços públicos; de conceder patrocínio, subsídio, subvenção, financiamento ou qualquer outra forma de estímulo a entidades religiosas fora das hipóteses legalmente previstas ou com dirigismo e preferência a determinada fé; de utilizar espaços públicos para a realização de proselitismo ou de doutrinação religiosa; de realizar eventos de aconselhamento espiritual em escolas públicas, hospitais ou qualquer outro espaço público; e de implantar agenda religiosa para a população do Município do Rio de Janeiro.

Houve agravo ao Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJ-RJ), que deferiu parcialmente a tutela antecipada apenas para suspender a ameaça de afastamento do prefeito de seu cargo. As demais restrições foram mantidas. No Superior Tribunal de Justiça (STJ), o requerimento de suspensão da decisão judicial não foi conhecido, por entender o ministro relator se tratar de controvérsia jurídica de natureza constitucional. No pedido apresentado ao STF, o município alegou que a generalidade das determinações e sua ampla abrangência tornam o chefe do Poder Executivo e a Administração Municipal “verdadeiros reféns” de eventuais ilícitos praticados por terceiros ou agentes públicos.

“A elaboração da agenda política do chefe do Poder Executivo é o conteúdo mínimo do exercício dos seus direitos políticos de mandatário do cargo de Prefeito da Cidade, e a pretensão de controle jurisdicional sobre seu teor reflete grave violação à ordem jurídica. A pretensão de limitar o exercício de seus direitos políticos, impedindo-o de se encontrar ou reunir com quem quer que seja, afeta toda a ordem administrativa municipal. Impedi-lo de constituir livremente sua agenda e de encontrar-se com membros de quaisquer religiões, inclusive a que professa, também representa verdadeiro e indesejável mecanismo de censura e discriminação”, argumentou o município.

Em sua decisão, o ministro Toffoli afirmou que, nos estreitos limites do exame de pedido liminar, não é possível verificar que Crivella tenha atuado em favor ou mantido relação de aliança ou dependência com entidade religiosa a ponto de incorrer nas proibições previstas na Constituição Federal. De acordo com o artigo 19, inciso I, da Constituição, é vedado à União, aos estados e aos municípios “estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público”.

“Assim, inexistindo potencial violação constitucional, o ato de impedir que o chefe do Poder Executivo estabeleça diálogo institucional com quaisquer confissões religiosas revela ingerência desproporcional na execução das suas funções executivas”, concluiu o presidente do STF. Toffoli assinalou que não examinou a juridicidade da decisão impugnada, invalidando-a ou reformando-a, mas apenas suspendeu seus efeitos, sob a ótica restrita do comprometimento da ordem público-administrativa, tendo em vista o prejuízo ao normal exercício das atribuições constitucionais do chefe do Poder Executivo municipal.

 

Fonte: STF

Fraude à execução: evolução legislativa e conflitos jurisprudenciais

A interpretação dada pelo STJ à fraude à execução rompeu de forma radical com o entendimento da maior parte da jurisprudência. A Lei nº 13.097/2015 e o novo CPC mantiveram a insegurança jurídica e algumas questões ainda não foram respondidas.

A fraude à execução estava definida nas seguintes hipóteses do art. 593 do Código de Processo Civil revogado:

“Art. 593. Considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens:

I – quando sobre eles pender ação fundada em direito real;

II – quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência;

III – nos demais casos expressos em lei.”

Atualmente, a questão está tratada da seguinte forma pelo novo CPC:

“Art. 792. A alienação ou a oneração de bem é considerada fraude à execução:

I ‒ quando sobre o bem pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória, desde que a pendência do processo tenha sido averbada no respectivo registro público, se houver;

II ‒ quando tiver sido averbada, no registro do bem, a pendência do processo de execução, na forma do art. 828;

III ‒ quando tiver sido averbado, no registro do bem, hipoteca judiciária ou outro ato de constrição judicial originário do processo onde foi arguida a fraude;

IV ‒ quando, ao tempo da alienação ou da oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência;

V ‒ nos demais casos expressos em lei.

§ 1º A alienação em fraude à execução é ineficaz em relação ao exequente.

§ 2º No caso de aquisição de bem não sujeito a registro, o terceiro adquirente tem o ônus de provar que adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem.

§ 3º Nos casos de desconsideração da personalidade jurídica, a fraude à execução verifica-se a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar.

§ 4º Antes de declarar a fraude à execução, o juiz deverá intimar o terceiro adquirente, que, se quiser, poderá opor embargos de terceiro, no prazo de 15 (quinze) dias.”

Além disso, dispõe a Lei nº 13.097, de 19-1-2015, oriunda da conversão da Medida Provisória nº 656, de 7-10-2014:

“Art. 54. Os negócios jurídicos que tenham por fim constituir, transferir ou modificar direitos reais sobre imóveis são eficazes em relação a atos jurídicos precedentes, nas hipóteses em que não tenham sido registradas ou averbadas na matrícula do imóvel as seguintes informações:

I ‒ registro de citação de ações reais ou pessoais reipersecutórias;

II ‒ averbação, por solicitação do interessado, de constrição judicial, do ajuizamento de ação de execução ou de fase de cumprimento de sentença, procedendo-se nos termos previstos do art. 615-A da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 ‒ Código de Processo Civil;

III ‒ averbação de restrição administrativa ou convencional ao gozo de direitos registrados, de indisponibilidade ou de outros ônus quando previstos em lei; e

IV ‒ averbação, mediante decisão judicial, da existência de outro tipo de ação cujos resultados ou responsabilidade patrimonial possam reduzir seu proprietário à insolvência, nos termos do inciso II do art. 593 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 ‒ Código de Processo Civil.

Parágrafo único. Não poderão ser opostas situações jurídicas não constantes da matrícula no Registro de Imóveis, inclusive para fins de evicção, ao terceiro de boa-fé que adquirir ou receber em garantia direitos reais sobre o imóvel, ressalvados o disposto nos arts. 129 e 130 da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, e as hipóteses de aquisição e extinção da propriedade que independam de registro de título de imóvel.”

Como se pode notar, o art. 54 da Lei nº 13.097/2015 é semelhante ao art. 792 do novo CPC, versando sobre o mesmo tema: fraude à execução e registros necessários para a configuração da fraude à execução. Para complicar mais a questão do direito intertemporal, assim dispõe a Lei nº 13.097/2015:

“Art. 61. Os registros e averbações relativos a atos jurídicos anteriores a esta Lei, devem ser ajustados aos seus termos em até 2 (dois) anos, contados do início de sua vigência”.

“Art. 168. Esta Lei entra em vigor: (…) II ‒ 30 (trinta) dias após a sua publicação, em relação aos arts. 54 a 62.”

Há quem sustente que a Lei nº 13.097/2015, por ser oriunda de uma Medida Provisória, não poderia tratar de matéria de direito processual civil, violando o art. 62, § 1º, I, “b”, da Constituição Federal. Sustenta-se também que o novo CPC, por tratar do tema objeto do art. 54 da Lei nº 13.097/2015, teria revogado suas disposições (o novo CPC é lei posterior à Lei nº 13.097/2015).

Desse modo, a questão da fraude à execução, tratada no inciso IV do art. 792, continuaria sendo regida tal como na época do CPC/73. Além disso, o estabelecimento de presunção absoluta constante do parágrafo único do art. 54 da Lei nº 13.097/2015 teria sido derrogado pelo art. 373, § 1º, que confere ao juiz a possibilidade de atribuir, em decisão fundamentada, o ônus da prova da forma mais adequada.

Não concordo com essas teses, mas é preciso aguardar algum tempo para ver como a jurisprudência enfrentará essas questões. A Lei nº 13.097/2015 não trata de matéria processual, mas sim dos requisitos para eficácia de um ato jurídico (direito material). Não vislumbro qualquer contradição entre o art. 373, § 1º, do CPC e o art. 54 da Lei nº 13.097/2015, pois não se confundem requisitos para eficácia com ônus probatório, que estão em planos muito distintos (existência, validade e eficácia fazem parte do ato em si ‒ direito material ‒ e a questão probatória é matéria processual).

Porém, no que se refere à fraude à execução decorrente da existência de ação que possa levar o vendedor de imóvel à insolvência, reconheço a existência de um aparente conflito entre os dispositivos da Lei nº 13.097, de 2015 (art. 54, IV, que exige averbação e concedeu ao credor prazo para que ela seja efetuada, art. 61) e do novo CPC (art. 792, IV, que não exige expressamente averbação ou registro, mas afirma que o ônus de obtenção das certidões não existe para bem sujeito a registro no § 2º).

Como se tratam de normas de igual hierarquia, pode-se entender que prevalece a disposição da lei mais nova. A melhor técnica, porém, é no sentido de que deve prevalecer a norma mais específica. Assim, entendendo que há conflito, prevaleceria o art. 54 da Lei nº 13.097/2015 (ao menos quanto aos imóveis com matrícula ou registro de propriedade anterior à atual Lei de Registros Públicos), em face do art. 792 do novo CPC, que é norma geral, por tratar de quaisquer bens. Obviamente, a jurisprudência poderá ter outro entendimento, inclusive para afirmar a inexistência de conflito aparente e estabelecer a regra aplicável.

É razoável imaginar que prevalecerá entendimento no sentido de que há perfeita sintonia entre o caput do art. 54 da Lei nº 13.097/2015 e o § 2º do art. 792 do novo CPC. Contudo, a questão da aplicabilidade do prazo previsto no art. 61 da Lei nº 13.097/2015 é absolutamente imprevisível: poderá ter decisões discrepantes na Justiça do Trabalho (que manterá o entendimento da desnecessidade de conluio entre comprador e vendedor) e no STJ (que manterá o entendimento da Súmula nº 375).

Veremos outras questões de conflitos entre o CPC/73, a Lei nº 13.097/2015 e o novo CPC.

Vejamos as situações previstas em cada um dos incisos.

O inciso I do art. 792 do novo CPC refere-se à possibilidade de existir uma ação reivindicatória (ou outra ação fundada em direito real), conforme já tratamos no tópico Alguém reivindica ser o proprietário do imóvel. Nessa hipótese, “mesmo que o executado tenha outros bens, livres e desembaraçados, acervo patrimonial bem superior, restará caracterizada a fraude de execução, que, aqui, independe de insolvência (de direito ou de fato)”.

No caso de o imóvel ser vendido na pendência de uma ação reivindicatória, a ação prossegue contra o antigo proprietário (art. 109 do novo CPC), mas seu resultado atingirá o direito do comprador, desde que a citação tenha sido registrada na matrícula do imóvel, que poderá perder a propriedade do bem (art. 790, V, do novo CPC).

O autor da ação deverá requerer o registro da citação do réu na matrícula do imóvel. Via de regra isso não é feito. Havendo esse registro, o adquirente não poderá alegar que desconhecia a existência da ação, o que significa que poderá (talvez) nem ter direito às perdas e danos em face do vendedor, no caso da procedência da ação em curso, que nesse caso terá o condão de reverter a propriedade ao autor da ação.

Pergunta-se: como fica a situação do comprador, que adquiriu o imóvel antes da entrada em vigor do novo CPC, caso não existisse à época o registro da citação da ação reivindicatória na matrícula do imóvel e a decisão judicial conclua que o verdadeiro proprietário era o autor da ação reivindicatória e não o vendedor? Deve-se aplicar a regra do novo CPC (que exige o registro) ou a regra do CPC/73 (que era omisso a respeito da necessidade do registro)?

Havia duas posições díspares na doutrina: uma posição, defendida por Vicente Greco Filho, sustentava que o registro da citação nas ações fundadas em direito real é medida meramente assecuratória, que tinha por fim apenas eliminar possível dúvida a respeito da situação jurídica do bem, razão pela qual sua ausência não prejudicaria o direito do autor da ação reivindicatória. Afirmava referido autor que a existência de eventuais ações fundadas em direito real são “dados objetivos e facilmente aferíveis por certidão do distribuidor cível”, que

“eliminam a alegação de ignorância por parte do adquirente, justificando, por conseguinte, a solução drástica da lei, qual seja, a de tornar ineficaz ou irrelevante a alienação em face da execução, o que vai alcançar os bens com quem quer que se encontrem”.

A outra posição, defendida por Moacyr Amaral Santos, sustentava:

“Não tendo a citação sido levada àquele registro, conquanto aí exista a fraude, cumpre ao exequente prová-la, o que vale dizer que insta a este provar que o terceiro adquirente ou beneficiário com a oneração dos bens tinha conhecimento da ação pendente contra o alienante ou instituidor do ônus real.”

A segunda tese, ao final acolhida pelo novo CPC, era majoritária. É pouco provável que prevaleça hoje o entendimento de que o registro da citação de ação reivindicatória proposta antes do novo CPC é desnecessário. Contudo, decisões judiciais no Brasil estão cada vez menos previsíveis, razão pela qual é difícil afirmar, com certeza absoluta, quais serão as soluções para hipóteses em que pairam dúvidas, ainda que mínimas.

Vejamos, agora, as hipóteses previstas nos incisos II e IV do art. 792 do novo CPC.

O disposto nesses incisos torna ineficaz a venda (bem como qualquer outra alienação, ou mesmo onerações, tais como a instituição de hipoteca, usufruto etc.) de imóvel, efetuada pelo proprietário, que frustre ou possa frustrar a ação judicial tendente a levar à penhora e à venda judicial o imóvel, como forma de satisfazer os créditos dos autores da ação.

É a hipótese, bastante comum na prática, na qual o vendedor vende tudo o que tem para prejudicar os credores. Porém, o que diferencia a presente hipótese da fraude contra credores (ver tópico anterior) é a existência de uma ação já em curso no momento em que é feita a alienação.

O inciso II exige, explicitamente, que a citação do réu no processo de execução tenha sido determinada pelo juiz e que esse ato ‒ a decisão do juiz ‒ tenha sido averbado na matrícula do imóvel.

A possibilidade dessa averbação (item 12 do inciso II do art. 167 da Lei de Registros Públicos) existe desde o advento da Lei nº 11.382, de 6-12-2006, que acrescentou o art. 615-A ao CPC/73. Mas há, ao menos, uma diferença: o art. 615-A se referia ao ato de ajuizamento da execução baseada em título extrajudicial e não à decisão que, admitindo a execução, determinava a citação do réu (devedor e proprietário do imóvel).

É possível sustentar que há outra diferença: de acordo com a regra atual, é também possível a averbação da decisão que determina o cumprimento da sentença judicial decorrente de processo de conhecimento (que anteriormente era chamada de “citação em processo de execução por título judicial”).

O art. 828 do novo CPC parece se referir apenas à hipótese de processo de execução (chamada, na terminologia antiga, de “execução de título extrajudicial”):

“Art. 828. O exequente poderá obter certidão de que a execução foi admitida pelo juiz, com identificação das partes e do valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, de veículos ou de outros bens sujeitos a penhora, arresto ou indisponibilidade.”

Contudo, o art. 771 do novo CPC parece estender a possibilidade de averbação da decisão que determina a medida executiva também à fase de execução da sentença (“execução por título judicial”):

“Art. 771. Este Livro regula o procedimento da execução fundada em título extrajudicial, e suas disposições aplicam-se, também, no que couber, aos procedimentos especiais de execução, aos atos executivos realizados no procedimento de cumprimento de sentença, bem como aos efeitos de atos ou fatos processuais a que a lei atribuir força executiva.”

Atenção: os incisos II e IV do art. 792 não se referem a registro de penhora, mas sim a averbação da existência de ação que não diz respeito ao imóvel. Portanto, não se trata da incidência de penhora sobre o imóvel: basta a existência da ação que os incisos II e IV mencionam: processo de execução (inciso II) ou existência de demanda capaz de levar o vendedor à insolvência, no sentido de que a alienação do imóvel torne os débitos do vendedor maiores que seu patrimônio remanescente (inciso IV).

Assim, para hipótese prevista nos incisos II e IV não existe a exigência de registro de penhora (como dissemos, nem mesmo de penhora!) para a caracterização de fraude à execução.

O entendimento majoritário da doutrina, da Justiça do Trabalho e dos tribunais estaduais era no sentido de ser, na fraude à execução prevista no inciso II do art. 593 do CPC/73 (alienação de imóvel na pendência de ação capaz de levar o vendedor à insolvência), irrelevante o fato do adquirente conhecer ou não o estado de insolvência do vendedor, até porque a lei não exigia o conhecimento do comprador para configurar a ocorrência da fraude.

Esse quadro foi parcialmente alterado pela jurisprudência do STJ, exceto no que se refere a processos trabalhistas, como veremos adiante. Embora muitos acórdãos de tribunais estaduais continuassem afirmando que a boa-fé do comprador não seria relevante,  a jurisprudência do STJ prevaleceu no sentido de que é ônus do credor a prova do conhecimento da insolvência do vendedor por parte do comprador para caracterização da fraude à execução:

“Súmula nº 375: O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.”

Essa orientação, evidentemente, protege o comprador ingênuo, beneficia a segurança das operações imobiliárias, mas prejudica a eficácia das decisões judiciais (o instituto da fraude à execução visa à proteção da decisão judicial favorável ao credor). Não se conclua, porém, que sempre prevalecia a orientação do STJ, pois nem sempre o recurso especial consegue chegar ao STJ em razão de questões processuais  podendo prevalecer no STJ a decisão do tribunal inferior desfavorável ao comprador, por considerar que a existência de insolvência é matéria de fato, inapreciável em sede de recurso especial.

Além disso, às vezes a questão da ausência de conhecimento da existência da ação simplesmente não é levantada, prevalecendo a decisão que concluiu pela fraude à execução,  ou mesmo o STJ decide de forma discrepante.

A maior parte das decisões do STJ que afastavam a fraude à execução não explicitava se a existência de registro da ação no distribuidor forense da comarca de situação do imóvel ou de residência do vendedor levaria à presunção de conhecimento da ação por parte do comprador. Há um antigo precedente do próprio STJ, concluindo pela existência de fraude à execução nessa hipótese.

No mesmo sentido, o TJMG afirmou que “Não pode ser admitido como terceiro de boa-fé o adquirente de imóvel que não cuida de requerer a apresentação de certidão de feitos ajuizados quando da lavratura de escritura pública de compra e venda, como prevê a Lei 7.433, de 1985, mormente quando domiciliado no mesmo local dos alienantes e da situação do imóvel.”  Outro julgamento do STJ foi exatamente nesse sentido.

Estava tecnicamente equivocada a orientação de que a prova do conhecimento da ação que possa levar o devedor à insolvência deveria ocorrer por meio de registro no cartório imobiliário: apenas existia possibilidade de averbação na hipótese do art. 615-A do Código de Processo Civil, que se referia somente ao processo de execução (“execução por título extrajudicial”) e não nas hipóteses de processo de conhecimento e da fase cumprimento de sentença (“execução por título judicial”).

A existência de processo de conhecimento, que não diz respeito a imóvel matriculado (ao contrário de uma reivindicatória ou da hipótese de penhora do imóvel), podia ensejar a aplicação do art. 593, II, do CPC/73, mas não podia ser registrada ou averbada no cartório imobiliário, por absoluta falta de previsão legal. Nesses termos, de acordo com a legislação anterior à Lei nº 13.097/2015, o registro da ação que não está em fase de execução somente poderia estar no distribuidor forense.

Já no âmbito da jurisprudência trabalhista, a orientação era diferente: tal como ainda faziam diversos tribunais estaduais e seguindo a doutrina tradicional, o TST aplicava textualmente o disposto no art. 593, II, do CPC/73 e concluía pela existência de fraude à execução sem apreciar a existência de boa-fé ou má-fé do adquirente. Ou seja, para o TST, o fato de o comprador desconhecer a situação de insolvência do vendedor era juridicamente irrelevante para a configuração de fraude à execução.  Essa orientação é favorável ao credor, prestigia a eficácia da jurisdição, mas prejudica o comprador ingênuo.

A origem da ideia de impor ao adquirente a necessidade de obtenção das certidões dos distribuidores cíveis (da justiça comum, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal) decorria da possibilidade de aquisição de bem em fraude à execução, nos casos em que o credor não tinha acesso ao registro do seu direito no cartório imobiliário.

É a hipótese do inciso IV do art. 792 do novo Código de Processo Civil, que repete o que constava do inciso II do art. 593 do Código de Processo Civil de 1973: considera-se em fraude à execução a alienação ou oneração “quando, ao tempo da alienação ou oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência”. Essa ação, exatamente por não dizer respeito a bem específico, não tinha acesso ao registro imobiliário ou ao registro dos bens móveis sujeitos a registro.

Obviamente, isso criava para o comprador de qualquer bem uma situação de insegurança jurídica, uma vez que seria impossível a obtenção de certidões de todos os juízos do País.

Em razão disso, o Superior Tribunal de Justiça decidiu romper com a interpretação tradicional do art. 593 do CPC de 1973, contrariando a doutrina e a jurisprudência até então majoritárias. O STJ, em orientação revolucionária, introduziu a questão da má-fé como requisito para a fraude à execução. E mais: afirmou que a má-fé não se presumia, devendo ser provado pelo credor que o comprador sabia da existência da situação de insolvência na hipótese de ausência de registro da ação ou de constrição no cartório imobiliário (ou no registro de bens móveis sujeitos a registro). Obviamente, isso aniquilava quase por completo a efetividade do inciso II do art. 593 do CPC de 1973.

Sob o aspecto técnico, a orientação do STJ tinha um ponto vulnerável: exigia que o credor tivesse efetuado o registro do seu crédito na matrícula do imóvel, algo que era impossível por absoluta previsão legal. Isso só seria solucionado anos mais tarde, com o advento da Medida Provisória nº 656, de 7-10-2014, convertida na Lei nº 13.097, de 2015.

O objetivo do STJ era, simplesmente, dar segurança jurídica às operações imobiliárias, eliminando o risco de um comprador de boa-fé ser surpreendido com a existência de uma ação judicial tramitando contra o vendedor (ou contra um antigo vendedor, já as aquisições anteriores poderiam também ter sido feitas em fraude à execução!). Entre proteger a eficácia das decisões judiciais e proteger o comprador, o STJ optou por proteger o comprador. Simples assim: algo como uma “escolha de Sofia”, o STJ optou por proteger o bem jurídico que entendeu ser mais valioso, sem qualquer parcimônia.

A orientação do STJ (Súmula nº 375), por romper de forma tão radical com a orientação até então existente, encontrou enormes resistências na jurisprudência dos demais tribunais e no próprio STJ. A reação contra a Súmula nº 375, no seio do próprio STJ, foi suscitada no âmbito do Recurso Especial nº 956.943/PR, de 2007, a ser julgado como recurso repetido pela Corte Especial. Somente em 20 de agosto de 2014, a Corte Especial do STJ julgou o incidente, mantendo a orientação da Súmula nº 375.

Foi diante dessa situação caótica que surgiram as ideias de “temperar” o que dispunha o art. 593, II, do CPC/73 – que protege a eficácia das decisões judiciais sem cogitar da boa-fé do comprador – com a orientação da Súmula nº 375 do STJ – que protege a eficácia da aquisição imobiliária em detrimento da proteção absoluta da eficácia das decisões judiciais. A ideia seria um meio termo entre as duas posições, de modo a tentar proteger os dois interesses, uma vez que a segurança jurídica deve existir na compra e venda, bem como nas decisões judiciais que protegem inúmeros direitos.

A ideia era, exatamente, estabelecer, por lei, que não seria considerada fraude à execução a aquisição na hipótese de o comprador ter obtido, no foro de domicílio do réu e no da situação do bem (móvel ou imóvel), as certidões dos distribuidores. Essa ideia foi, obviamente, atacada por manter ao comprador o ônus de obtenção de várias certidões, em vez de uma única, que deveria ser a do registro de imóveis (“princípio da concentração”). Além disso, a obtenção de certidões não seria suficiente para se verificar a eventual situação de insolvência, simplesmente porque a existência de ações distribuídas, por si só, podem não significar coisa alguma: seria preciso, nesses casos, verificar cuidadosamente o montante pecuniário em discussão, para que se possa concluir pela “possibilidade de que tais ações levem o vendedor à insolvência”!

Essa ideia foi materializada em diversas proposições legislativas. Para exemplificar, podemos mencionar a proposta do Relator-Geral do Projeto de Lei do Senado nº 166, de 2010 (projeto que deu origem ao atual Código de Processo Civil), Senador Valter Pereira, que introduzia o parágrafo único ao art. 749, de teor seguinte:

“Parágrafo único. Não havendo registro, o terceiro adquirente tem o ônus da prova de que adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem.”

Como se pode notar, a redação do dispositivo da proposição é muito semelhante à redação do dispositivo ao final aprovado. A diferença fundamental consiste na hipótese em que se estabelece o ônus de obtenção das certidões: na proposição acima, seria na hipótese de ausência de registro de constrição ou da existência de ação no registro do bem (basicamente, a hipótese de ação que possa levar o devedor à insolvência); já na proposta aprovada, que deu origem ao atual CPC, o ônus somente existe para os bens não sujeitos a registro:

“§ 2º No caso de aquisição de bem não sujeito a registro, o terceiro adquirente tem o ônus de provar que adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem.”

Prevaleceu, portanto, a orientação da Súmula nº 375 do STJ no projeto aprovado que deu origem ao novo CPC.

À primeira vista, a redação dos dispositivos da MP nº 656/2014, convertida na Lei nº 13.097, de 2015, e do novo CPC, parece não deixar dúvidas a respeito de que, para a hipótese de imóveis com registro no cartório imobiliário, não haveria mais para o comprador o ônus de obtenção das certidões dos distribuidores.

Mas o tema não é tão singelo como parece. Será preciso aguardar alguns anos para que se tenha a certeza de como essa orientação será acolhida por todo o setor da magistratura que não aplica a orientação da Súmula nº 375 do STJ (juízes e tribunais que continuaram seguindo a orientação tradicional, bem como a Justiça do Trabalho). A questão continua passível de controvérsia em razão de que aquisições efetuadas antes de 7 de novembro de 2014 poderão refletir nas aquisições posteriores (“contaminação” de aquisição em fraude à execução às aquisições subsequentes). A questão é de eficácia da lei no tempo, pois às aquisições em fraude à execução efetuadas antes de 7 de novembro de 2014 não são aplicáveis as disposições na MP nº 565/2014, convertida na Lei nº 13.097, nem as disposições no novo CPC.

Esse problema poderia, em tese, ser solucionado pelo art. 61 da Lei nº 13.097, que assim dispõe:

“Art. 61. Os registros e averbações relativos a atos jurídicos anteriores a esta Lei, devem ser ajustados aos seus termos em até 2 (dois) anos, contados do início de sua vigência”.

Contudo, a interpretação desse artigo poderá também ser objeto de discussão, pois se poderá arguir que a ausência da averbação não convalidaria atos anteriores eivados de ineficácia.

A melhor técnica, porém, conduz a outra solução: a ineficácia da alienação ou da oneração do imóvel em fraude à execução somente se mantém até o término do lapso temporal de dois anos. O termo inicial desse lapso deve ser o da vigência da Lei, que impôs ao credor a obrigação e concedeu esse prazo. Obviamente, a jurisprudência poderá ter outro entendimento.

Além disso, persiste a dúvida para os bens imóveis que não têm registro em cartório imobiliário. Embora, em tese, todo bem imóvel deva ter registro de propriedade em cartório imobiliário, uma parte significativa dos imóveis no País não tem acesso ao registro de imóveis. Há uma série de situações em que isso ocorre (exemplos: imóveis em condomínios irregulares, ocupações de terras em litígio etc.). A questão é se devem ser considerados como bens “sujeitos a registro” os imóveis que não estão registrados nem podem ter a propriedade registrada no cartório imobiliário (vide seções 1.14 e 11.6)

O mesmo se diga para as hipóteses de posse sem registro, o que inclui os “contratos de gaveta”. Qual o regramento aplicável à cessão da posse, acompanhada ou não de uma correspondente cessão de eventuais direitos à aquisição, que seja efetuada na pendência de uma ação que possa levar o cessionário à insolvência? Obviamente não é possível fazer qualquer registro ou averbação na matrícula do imóvel, exatamente porque o titular do direito de posse (ou dos direitos à aquisição da propriedade) não consta no registro imobiliário. Nesse caso, a regra do art. 54 da Lei nº 13.097, de 2015, não pode ser logicamente aplicada, devendo ser aplicado apenas o art. 792, IV e § 2º do CPC. A questão crucial, assim, é entender o direito do possuidor (bem como o direito à aquisição da propriedade imóvel) como um “bem” sujeito a registro ou não, para efeito de se determinar a aplicabilidade do ônus previsto no § 2º do art. 792 do novo CPC.

Para complicar ainda mais, de acordo com o art. 80, I, do Código Civil, direitos reais sobre imóveis e as ações que o asseguram são considerados bens imóveis. Como o STJ estabeleceu o direito à adjudicação compulsória do compromisso de compra e venda não registrado, bem como diversas situações de proteção erga omnes, é possível interpretar que os direitos do compromissário comprador (e dos cessionários), mesmo os não registrados e muitas vezes sem possibilidade jurídica de registro no cartório imobiliário, constituem bens imóveis.

A situação é ainda mais complexa para os imóveis que têm registro em órgão estatal (ex.: cadastro ambiental rural), mas não têm registro de propriedade, como vimos acima. Há, ainda, a questão dos direitos de ocupação incidentes sobre imóveis públicos, para os quais as regras da Lei nº 13.097/2015 não se aplicam nos termos do art. 58. Enfim, as polêmicas a respeito da fraude à execução continuam em várias hipóteses, para as quais a insegurança jurídica permanece.

Portanto, a aplicação conjugada da Súmula nº 375, da Lei nº 13.097/2015 e do novo CPC, indica que a fraude à execução nas hipóteses dos incisos II e IV do art. 792 do novo CPC dependerá da averbação na matrícula do imóvel para atingir o comprador. Contudo, há várias hipóteses em que inexistência da averbação poderá não obstar a caracterização da fraude à execução (ex.: compromisso de compra e venda, cessão de compromisso de compra e venda, cessão de direitos hereditários, aquisição de posse etc.). Será preciso aguardar alguns anos para que a jurisprudência (inclusive a da Justiça do Trabalho) resolva todas essas questões.

Na hipótese do inciso III do art. 792 do novo CPC, a questão não é muito distinta: a averbação da hipoteca judiciária ou de outra constrição (ex.: indisponibilidade) é requisito para a caracterização da fraude à execução. O problema é, novamente, a questão dos atos anteriores à vigência do novo CPC, quando o registro não era requisito para validade ou eficácia do ato, além do conflito com a Lei nº 13.097/2015.

E no que se refere à hipótese do § 1º do art. 53 da Lei nº 8.212/91, que faculta ao exequente federal a indicação de bens à penhora na petição inicial? A intenção do legislador, à época da edição desse dispositivo, foi estabelecer a indisponibilidade dos bens indicados na petição inicial sem qualquer necessidade de prática de outro ato, nem mesmo do registro da penhora. Porém, isso não foi aceito: mais um exemplo de um dispositivo de lei que não foi aplicado na prática (na gíria jurídica, diz-se que “a lei não pegou”).

Seja como for, lei é lei e algum juiz pode determinar sua aplicação. Nesse caso, a indisponibilidade prevista no dispositivo dependerá da averbação exigida pelo inciso III do art. 54 da Lei nº 13.097/2015, passado o prazo do art. 61 da Lei nº 13.097/2015? Vale dizer, sem a “averbação” exigida, o imóvel ficará “indisponível”? Nesse caso não se trataria propriamente de fraude à execução, mas sim de indisponibilidade (que é mais grave), como vimos na seção 2.33. É provável que a exigência da averbação também “não pegue”, restando, simplesmente, a necessidade do registro da penhora como condição para sua eficácia.

Por fim, no caso do inciso V do art. 792 do novo CPC, qual seja, das demais hipóteses em que outras leis descrevam atos que caracterizam a fraude à execução, merece destaque a aquisição de bem com penhora já registrada no cartório imobiliário (art. 240 da Lei nº 6.015/73). Embora, a princípio, essa compra seja válida (se, por exemplo, o devedor pagar todas suas dívidas, não haverá nenhum problema), o comprador provavelmente perderá a propriedade do bem no curso da execução ou da fase de cumprimento da sentença, exatamente porque a lei presume que a venda se operou em fraude à execução.

Portanto, mesmo inexistindo uma reivindicatória, ou outra ação versando sobre direito real, e, mesmo que o vendedor tenha outros bens que em muito ultrapassam o valor de suas dívidas, caso o comprador adquira um bem com penhora registrada (art. 240 da Lei nº 6.015/73), ainda que efetue o registro de sua aquisição no cartório imobiliário, correrá ele astronômico risco de perdê-lo para o credor do vendedor.

Na fraude à execução, em qualquer das modalidades descritas, não há necessidade de ação pauliana em face do devedor e do adquirente. Isso porque a pretensão nessa ação é a de anular a alienação do bem, o que não é necessário, nas hipóteses de fraude à execução, conforme disposto no inciso V do art. 790 do novo CPC.

Assim, a execução prossegue normalmente, ignorando a venda efetuada. Bastará ao credor, portanto, pedir ao juiz a penhora do bem alienado, que, embora na propriedade do adquirente, servirá para a satisfação da execução, como se ele nem mesmo tivesse sido vendido. Na verdade, o que ocorre é isso mesmo: a venda de um bem em fraude à execução não é eficaz contra o credor.

Por fim, no que se refere à aquisição de unidades em incorporação imobiliária e em loteamento, a Lei nº 13.097/2015 concedeu especial proteção contra a ocorrência de fraude à execução:

“Art. 55. A alienação ou oneração de unidades autônomas integrantes de incorporação imobiliária, parcelamento do solo ou condomínio edilício, devidamente registrada, não poderá ser objeto de evicção ou de decretação de ineficácia, mas eventuais credores do alienante ficam sub-rogados no preço ou no eventual crédito imobiliário, sem prejuízo das perdas e danos imputáveis ao incorporador ou empreendedor, decorrentes de seu dolo ou culpa, bem como da aplicação das disposições constantes da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990.”

Como podemos concluir, o tema fraude à execução já era complexo antes do advento da Lei nº 13.097/2015 e do novo CPC. Com essas duas leis, embora se vislumbre que a situação do comprador com propriedade registrada ficou melhor, a insegurança jurídica permanece, em razão das várias questões que surgiram e serão respondidas pela jurisprudência apenas no futuro ‒ e talvez demore muitos anos para que todas as questões sejam resolvidas de forma precisa.

 

Fonte: Jus Navigandi

CONSULTOR TRIBUTÁRIO Prisão por dívida de ICMS viola a Constituição, a lei e a jurisprudência

Por Pierpaolo Cruz Bottini e Igor Mauler Santiago

 A coluna de hoje foi escrita em concurso de pessoas. Pier e eu nos encontramos num voo pouco depois da decisão aqui comentada e tramamosescrever um artigo juntos, explorando o tema sob o duplo enfoque tributário e penal.

O tempo passou, as tentativas se sucederam, e nesse itertive a honra de assumir a defesa de um dos acusados no STF, onde atuarei ao lado da valorosa Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina – que conduz o caso com brilho desde a origem – e do excelente advogado Gustavo Amorim, meu colega na Comissão Tributária do Conselho Federal da OAB.

Eis a infausta novidade no Direito Penal Tributário: o STJ decidiu recentemente que deixar de recolher o ICMS devido por operações próprias é crime, mesmo que o imposto tenha sido corretamente escriturado e declarado ao Fisco (3ª Seção, HC 399.109/SC, Relator Ministro Rogério Schietti Cruz, DJe 31.08.2018).

A lógica do Tribunal: o empresário embute o valor do ICMS no preço do produto. O consumidor paga esse valor para que o vendedor o repasse ao Estado. Ao deixar de fazê-lo, o comerciante se apropria indevidamente do imposto. Não se trataria de simples inadimplência tributária, mas de algo muito mais grave, a justificar a pena de detenção de 6 meses a 2 anos.

Mas há um detalhe a turbar esse raciocínio: a lei não prevê essa conduta como crime. De fato, o artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90 fala em “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo (…) descontado ou cobrado”.Tais termos, dada a segurança jurídica máxima que orienta o Direito Penal, devem ser tomados na acepção técnica que têm no ramo de origem, o Direito Tributário.

Isso o que fez o STF quanto ao artigo 1º da mesma lei, ao decidir que o Executivo só pode considerar a existência de tributo devido após a lavratura do lançamento e a sua confirmação administrativa final (Súmula Vinculante 24). Antes disso, se nem o Fisco está convencido da existência da dívida – tanto que mantém toda uma estrutura para a sua revisão –, não se pode falar na respectiva sonegação.

Não há razão para adotar-se uma interpretação atécnica, não jurídica, quanto ao artigo 2º. Se o tributo é descontado ou cobrado por um particular, é porque ele é devido por outro. Isso acontece em todos casos de retenção pela fonte pagadora (tributo descontado) e na substituição tributária para a frente (tributo cobrado de uma empresa por outra).

O desconto de tributos é corriqueiro (contribuição previdenciária do empregado, IR-fonte, etc.) e não foi invocado pelo STJ. Cabe analisar aqui a cobrança de tributos por particulares, um pouco menos compreendida e que, talvez por isso, serviu de fundamento para o acórdão. Ao vender uma mercadoria, o substituto tributário paga o seu ICMS próprio (como todo contribuinte) e também o ICMS/ST correspondente ao fato gerador que será realizado no futuro pelo substituído. O ICMS/ST, ao contrário do ICMS próprio, não está embutido no preço praticado pelo substituto, sendo cobrado à parte do adquirente. Se o substituto cobra e recebe este valor de ICMS/ST (tributo juridicamente vinculado ao substituído, repita-se, tanto que é este quem tem direito ao reembolso em caso de inocorrência do fato esperado ou de excesso na base presumida), mas não o entrega ao Fisco, comete apropriação indébita tributária, isto é, apropriação indébita de tributo.

Nada disso ocorre no ICMS próprio. De saída, porque este é devido em nome próprio pelo comerciante. Se o adquirente fosse o contribuinte (premissa básica para poder-se cogitar de apropriação), este último:

  • poderia pedir a restituição do indébito, o que a jurisprudência não admite, salvo em casos excepcionalíssimos (o artigo 166 do CTN não tem este efeito, limitando-se a exigir a autorização do comprador para que a restituição seja pedida pelo próprio contribuinte);
  • poderia questionar o ICMS que incidirá sobre as suas futuras compras, o que tampouco se aceita de ordinário; e
  •  teria o seu status pessoal considerado para efeito da incidência do imposto, o que o STF rechaçou ao negar a imunidade tributária ao chamado contribuinte de fato, mantendo o ICMS nas compras feitas por entidades beneficentes de assistência social, por exemplo. Isso sem falar que a alíquota do imposto é a mesma, quer o produto seja comprado por um rico ou por um pobre.

Ademais, se o contribuinte fosse o adquirente, o vendedor não ficaria obrigado a repassar o ICMS enquanto não o recebesse do primeiro. Mas o imposto é devido no vencimento, ainda que o comerciante não tenha recebido o preço, pela concessão de prazo maior ou mesmo pela inadimplência do comprador (STJ, 1ª Turma, REsp. 1.308.698/SP, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 03.02.2017; STF, Pleno, RE 586.482/RS, Relator Ministro Dias Toffoli, DJe 19.06.2012 – este último relativo ao PIS/Cofins, mas inteiramente aplicável ao ICMS).

E mais: pode acontecer de o comerciante que recebe o preço (onde o ICMS está embutido) não ser obrigado a entregar nada ao Estado, desde que tenha créditos suficientes para quitar todo o imposto decorrente da venda. E isso em estrito cumprimento da legislação, e não por malícia ou ardil. Como, então, pensar-se em recebimento para posterior repasse?

A coerência das decisões judiciais é um valor eminente a ser preservado. Não faz sentido considerar-se o consumidor como contribuinte para efeitos criminais, se ele não é admitido como tal para efeitos tributários. E com razão, já que a Lei Complementar 87/96 dispõe que o ICMS integra a sua própria base (isto é, está embutido no preço), servindo o respectivo destaque em nota fiscal para simples controle (artigo 13, parágrafo 1º, inciso I).

E nem se invoque, em defesa da tese acusatória, o RE 574.706/PR, em que o STF decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins (Pleno, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 02.10.2017), pois a conclusão ali alcançada não depende da afirmação errônea de que o ICMS próprio embutido no preço não pertence ao contribuinte, mas ao Estado. De fato, ao menos dois outros fundamentos autônomos foram adotados pela Corte:

  • a violação ao conceito de receita como “entrada que, sem quaisquer reservas, condições ou correspondência no passivo, se integra ao patrimônio da empresa”[1]: a parcela do preço correspondente ao ICMS, apesar de pertencer ao contribuinte, não constitui – do ponto de vista constitucional – receita sua para fins tributários, pois gera uma imediata correspondência no seu passivo: o dever de quitar o imposto estadual; e
  • a inconstitucionalidade da incidência de tributo sobre tributo, agravada – como aduziu o memorial da recorrente – pela quebra da isonomia advinda do fato de empresas exercendo a mesma atividade e auferindo idêntica receita líquida poderem sujeitar-se a diferentes ônus de PIS/Cofins caso sediadas em Estados diversos, com diferentes alíquotas de ICMS (participação no custeio da seguridade baseada, não na atividade econômica do contribuinte, mas em outra relação tributária).

Em suma, o consumidor não tem nenhuma obrigação tributária (principal ou acessória), não mantendo relação com o Fisco. O que o comerciante lhe cobra é preço, no qual tende a incluir todos os seus custos:insumos, alugueis, salários, etc., inclusive o custo tributário. Ao deixar de pagar algum credor (como o locador do imóvel onde instalado), o empresário não desvia recursos do consumidor e nem descumpre as obrigações deste, mas desatende aos seus próprios deveres. Há um problema de ordem civil, e não penal.

O fato de o ICMS variar segundo o valor das vendas é intranscendente, seja porque não se trata de caso único (pense-se nas comissões de vendas), seja porque a discussão gira em torno da identificação do devedor, e não da forma de apuração do valor devido.

Isso sem falar que a Súmula 430 do STJ dispõe que o mero inadimplemento de tributo pela sociedade não é ilícito pessoal apto a atrair a responsabilidade do administrador. Como pode ser crime o que sequer é ilícito em relação à pessoa (embora o seja, é claro, para a empresa, ensejando a imposição de multa)?

Por essas e outras, se o não pagamento do ICMS próprio vier acompanhado de fraude, sonegação, dissimulação ou omissão dolosa de obrigações acessórias, haverá crime. Ao contrário, se o contribuinte reconhece a dívida às claras, mas deixa de pagá-la, há apenas inadimplência. Nesse caso, por mais importante que seja a arrecadação tributária para a consecução dos mais aclamados fins, o instrumento para forçar o contribuinte é a execução fiscal, não a execução penal.

Recorrer à prisão por dívida de tributos, transformando o Direito Penal em instrumento de política fiscal, é prática vedada pela Constituição (artigo 5º, LXVII) e por diversos tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário, caso da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (artigo 7º, item 7).

Terminamos saudando as entidades que se engajaram nesta batalha, nos autos ou na discussão do tema, como a FIESP, a FecomércioSP (leia-se Ives Gandra da Silva Martins), o Sinditelebrasil e a Fampesc – Federação das Associações de Micro e Pequenas Empresas e dos Empreendedores Individuais de Santa Catarina.


[1] Aires Barreto. A Nova Cofins: Primeiros Apontamentos. In Revista Dialética de Direito Tributário vol. 103, abril/2004, p. 7-16.

Fonte: Conjur

Presidente do STF defende equilíbrio entre exposição e oportunidades nas redes sociais

O presidente do Supremo Tribunal Federal e do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), ministro Dias Toffoli, afirmou, nesta quarta-feira (12/12), que a presença dos juízes nas redes sociais representa um dos grandes desafios da administração judicial atual. A afirmação foi feita na abertura do encontro preparatório para a reunião nacional sobre juízes e mídias sociais, no Tribunal Superior do Trabalho (TST).

“É importante discutir questões como a superexposição e os limites das manifestações”, observou o ministro. “O uso das mídias sociais pode representar também algumas oportunidades institucionais para o Poder Judiciário, como instrumento de prestação de contas, divulgação de atividades e produtividade, transparência e proximidade com a comunidade, de modo que precisamos encontrar o equilíbrio”.

Para o presidente do STF, é necessário orientar e capacitar os integrantes do Judiciário acerca do uso adequado das mídias sociais, a fim de preservar a sua autoridade. “Até hoje, não tenho contas no Twitter nem no Facebook e em nenhuma outra rede social e só participo do grupo dos irmãos no WhatsApp. Não me sinto autorizado para falar em nome pessoal de questões relativas a opiniões ou desejos porque o juiz não pode fazê-lo. É o ônus que temos”, disse.

Equilíbrio

A necessidade de encontrar um ponto de equilíbrio também foi manifestada pos outros participantes do encontro. Segundo o corregedor nacional de Justiça, ministro Humberto Martins, o CNJ e a Corregedoria estão atentos à conduta dos magistrados nas redes sociais. “O juiz não pode se afastar da sociedade, mas tem de servir de modelo e exemplo na sua vida diária para merecer a confiança do jurisdicionado e do cidadão”, afirmou.

Para o ministro do TST Aloysio Correa da Veiga, conselheiro do CNJ, ainda não estão claros os limites de atuação do magistrado nas redes sociais. “O juiz não deve ser proibido de usar as mídias sociais, mas deve se comportar de forma profissional e prudente. É preciso que a liberdade de expressão seja compartilhada com a responsabilidade de que se trata de um agente de Estado”, defendeu.

O presidente da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (Enfam) e ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Herman Benjamin lembrou que o tema das mídias sociais já foi colocado na grade curricular da Enfam. “Não se trata de limitar as liberdades do juiz como cidadão, mas de preservar a sua independência, sua imparcialidade e sua integridade”, destacou.

(Com informações do CNJ)

 

Fonte: STF

STJ determina que pagamento de encargo tributário será prioridade em falências

11 de dezembro de 2018, 16h33

Por Gabriela Coelho

“O encargo do Decreto-Lei nº 1.025/1969 tem as mesmas preferências do crédito tributário, devendo por isso ser classificado na falência na ordem estabelecida pelo artigo 83, III, da Lei nº 11.101/2005”. Esta é a tese fixada pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça.

Com a decisão, haverá a equiparação do encargo do DL 1025/69 aos créditos de natureza tributária, e seu pagamento também será prioritário quando houver concurso de credores em um processo de falência.

Assim, a classificação dos créditos na falência obedece à créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias.

Na ocasião, os ministros esclareceram que, por força do artigo 4º da Lei nº 6.830/1980, os créditos de natureza não tributária, quando cobrados em Dívida Ativa da Fazenda Pública, possuem as mesmas prerrogativas dos créditos de natureza tributária, razão pela qual o encargo pecuniário deve receber tratamento preferencial para fins de enquadramento na falência.

A Fazenda Pública, quando credora de uma empresa, por exemplo, ajuíza uma ação de execução fiscal. A natureza da crédito tributário que a fazenda tem a receber tem preferência sobre outras dívidas. Isso quer dizer que, quando uma empresa está em falência, devendo não só ao fisco, mas também outras empresas, quem terá preferência para receber será o fisco.

Violação Cancelada
No recurso analisado, a  Fazenda aponta violação aos arts. 83 da Lei 11.101/2005, sustentando que o denominado encargo legal previsto no artigo 1º do Decreto-Lei 1.025/69 tem natureza tributária, razão pela qual deve ser habilitado na classe dos créditos privilegiados fiscais no concurso de credores em processo de falência

REsp 1.521.999/SP
REsp 1.525.388/SP
Tema 969

Fonte: Conjur

O princípio constitucional democrático e os 50 anos do AI-5

9 de dezembro de 2018, 6h56

Por Marcus Vinicius Furtado Coêlho

A democracia é, a um só tempo, elemento legitimador da constituição e princípio consagrado e tutelado pelo texto constitucional. A intensa participação dos mais variados setores da sociedade no processo constituinte por meio de apresentação das emendas populares é elemento legitimador da Carta Constitucional produzida. De outro lado, o diploma promulgado em 1988 estabelece topograficamente, já em seu art. 1º, caput, que a República Federativa Brasileira constitui-se em Estado Democrático de Direito. O preâmbulo da Carta também firma, inequivocamente, a vontade constituinte de estabelecer um Estado Democrático, destinado a assegurar os direitos fundamentais da pessoa humana.

A dignidade da pessoa humana, a cidadania,o pluralismo político, como fundamentos da República e a titularidade do poder pelo povo reforçam a primazia do princípio democrático na ordem constitucional. Princípio este que é densificado ao longo de toda a Carta, desdobrando-se em diversas normas principiológicas: soberania popular, renovação dos titulares de cargos públicos, sufrágio universal, liberdade de propaganda, igualdade de oportunidades nas campanhas eleitorais, separação e interdependências dos órgãos de soberania, entre outros.

A resultante dessa escolha fundamental constituinte é que a democracia, na qualidade de princípio constitucional, informa a compreensão, a produção e a aplicação do direito positivo. É norma de natureza estruturante de toda a ordem jurídica, que fundamenta a organização do poder, orientando e limitando as formas em que pode, legitimamente, ser exercido.

O Supremo Tribunal Federal, ao longo dos trinta anos da Constituição, tem atuado em prol da defesa e efetividade do princípio democrático em diversos aspectos e desdobramentos. Na ADI 5016 a Corte assegurou o princípio da separação dos poderes, o princípio federativo e da repartição de competências:

Ementa: CONSTITUCIONAL. FEDERALISMO E RESPEITO ÀS REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIA. VIOLAÇÃO À COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA EXCLUSIVA DA UNIÃO (CF, ART. 21, XIX). AFRONTA AO ART. 225, §1º, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E AO PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO. CONFIRMAÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR. PROCEDÊNCIA. 1. As regras de distribuição de competências legislativas são alicerces do federalismo e consagram a fórmula de divisão de centros de poder em um Estado de Direito. (ADI 5016 / BA – BAHIA. Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES. Julgamento: 11/10/2018 Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação 29-10-2018)

A defesa do princípio democrático pelo STF também pode ser ilustrada na tutela da moralidade eleitoral e da igualdade de chances entre os partidos políticos, como ocorreu no julgamento daADI 4617:

(…) 2. A regularidade da propaganda partidária guarda estreita conexão com princípios caros ao Direito Eleitoral, como a igualdade de chances entre os partidos políticos, a moralidade eleitoral, a defesa das minorias, e, em última análise, a Democracia. 3. O princípio da igualdade de chances entre os partidos políticos é elemento basilar das mais modernas democracias ocidentais, a impedir o arbitrário assenhoramento do livre mercado de ideias por grupos opressores (JÜLICH, Christian. Chancengleichheit der Parteien: zurGrenzestaatlichenHandelnsgegenu¨berdenpolitischenParteiennachdemGrundgesetz. Berlim: Duncker&Humblot, 1967. p. 65; CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2000. p. 320). 4. As questões relativas à propaganda partidária não são meras contendas privadas, avultando o caráter público da matéria diante do art. 17 da Constituição, que estabelece parâmetros claros para o funcionamento dos partidos, resguardando a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana, dentre outros preceitos. (ADI 4617 / DF. Relator(a): Min. LUIZ FUX Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação: 12-02-2014)

A tutela da democracia, como cediço, não se limita apenas à garantia da vontade popular, mas também em assegurar, com máxima efetividade, os direitos fundamentais da pessoa humana e a igualdade material, para além de uma igualdade meramente formal. Na ADC 41, o STF reconheceu a constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014, que instituiu política afirmativa de inserção da população negra nos cargos e empregos públicos:

  1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. (ADC 41/DF. Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO
    Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação:17-08-2017)

A centralidade assumida pelo princípio democrático na Constituição de 1988 é também uma resposta histórica e jurídico-política aos arbítrios perpetrados ao longo do regime militar, instaurado em 1964, no país. No dia 13 de dezembro completa-se 50 anos da edição do Ato Institucional nº 5: o ato que instaurou o período mais violento e antidemocrático dos vinte e um anos de ditadura cívico-militar brasileira.

Se decretado hoje um novo AI-5, o presidente da república poderia fechar o Congresso Nacional e os legislativos estaduais e municipais, passando ele próprio a legislar em flagrante violação ao princípio da separação dos poderes[1].

Além disso, ao presidente estaria facultado, sem as limitações previstas na Constituição, suspender os direitos políticos de quaisquer cidadãos e cassar mandatos dos parlamentares eleitos pelo povo, sendo esses proibidos de fazerem qualquer manifestação sobre política[2].

As garantias constitucionais e legais de vitaliciedade, inamovibilidade e estabilidade estariam suspensas, o que permitiria que o chefe do Executivo Federal, mediante decreto, demitisse ou removesse magistrados que julgassem qualquer ação contra ele, procuradores que investigassem integrantes do governo em casos de corrupção e qualquer funcionário público que atuasse contra os interesses do governo.

A garantia constitucional do habeas corpus, nos casos de crimes políticos, contra a segurança nacional, a ordem econômica e social e a economia popular seria suspensa e o Judiciário, impedido de apreciar “todos os atos praticados de acordo com este Ato institucional e seus Atos Complementares, bem como os respectivos efeitos[3]”.

Entre 1964 e 1985, e segundo o III Programa de Direitos Humanos da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República, publicado em 2010, estima-se que 20 mil brasileiros tenham sido submetidos à tortura. Nesse mesmo período, em torno de 434 cidadãos foram mortos ou dados como desaparecidos, 7.000 acabaram exilados e 800 foram julgados como presos políticos. A consequência foi a produção de uma sociedade amedrontada, impedida de atuar como oposição ou de manifestar-se politicamente[4].

É urgente que o povo brasileiro abandone a crença em um poder ou uma força messiânica, salvacionista que, sozinha, conseguirá pôr fim às nossas profundas desigualdades sociais, à corrupção sistêmica que enfrentamos – nos setores público e privado – ou garanta a retomada do crescimento econômico. Isso por uma razão simples: não existe fórmula mágica para solucionar essas questões que são complexas e requerem escolhas políticas – que inevitavelmente agradarão a alguns e desagradarão a outros.

O que há é a democracia, em permanente processo de amadurecimento, com avanços e retrocessos. Assusta o fato de, em momentos de crise, como a que se vive hoje no país, a solução imaginada por alguns seja o retorno de um governo militar, para impor “ordem e disciplina” à nação. A última vez que o país experimentou essa solução, ficou submerso numa ditadura que durou vinte e um anos e que custou ao povo brasileiro seus direitos civis, políticos, sociais, e, para muitos, sua integridade física ou sua própria vida. Isso sem mencionar como até hoje se luta para superar a cultura do autoritarismo e do personalismo, ainda fortemente arraigada nas instituições.

Mas se isso já faz tanto tempo, se hoje não existe o risco de um golpe militar, com tanques nas ruas, por que se preocupar com isso? De fato, é improvável que hoje seja editado um decreto aos moldes do que foi o AI-5 em 1968. Isso seria flagrantemente inconstitucional e certamente não passaria pelo crivo do Supremo Tribunal Federal. Entretanto, a pergunta a ser feita não é se seria possível, nos dias de hoje, a edição de um decreto desse tipo, mas sim, se seria possível, nos dias de hoje, retomarmos ao estado de violação de direitos equivalente ao que o Brasil viveu naquela época.

A Constituição pode ser corroída e os direitos nela insculpidos tornados sem efeito, na prática, ainda que não sejam expressamente revogados por decreto ou lei alguma. A execução sumária nas periferias, sobretudo da população negra e as práticas semelhantes à tortura nos presídios são exemplos de que não atingimos um estado de coisas plenamente democrático e constitucional.

As forças retrógradas e obscurantistas podem vir disfarçadas de democracia, travestidas de legalidade. O filósofo italiano Giorgio Agambem, autor do livro “Estado de exceção” assim alertava:

As medidas excepcionais encontram-se na situação paradoxal de medidas jurídicas que não podem ser compreendidas no plano do direito, e o estado de exceção apresenta-se como a forma legal daquilo que não pode ter forma legal[5].

Os tempos atuais estão insertos na pós-modernidade, pós-verdade e, porque não, pós-legalidade.O estado de exceção é uma ilegalidade dentro da legalidade. Uma ilegalidade que se justifica pela sua excepcionalidade para se combater um mal maior. O problema disso é que cassar opositores, prender “criminosos” – conceito elástico que pode variar para alcançar qualquer um que faça oposição ao governo, por exemplo -, censurar a imprensa, relativizar o direito de defesa, podem parecer medidas tentadoras quando estamos ocupando o poder e temos o comando dessas ferramentas. A questão é que nunca sabemos quando outro pode tomar esse lugar e a oposição sermos nós.

Não se pode admitir a flexibilização do Estado Democrático de Direito sob o pretexto de combater um mal maior. O mal maior é o próprio estado de exceção, é a própria relativização da democracia. Não há exceção plausível à democracia. Ela é o remédio para os seus próprios defeitos. Escolhas erradas tomadas democraticamente só podem ser revistas e corrigidas sob a batuta de um regime democrático.

A democracia é um processo em construção permanente, incessante, não é um dado posto e estático. Por isso é que se deve defendê-la radical e incondicionalmente. Só ela nos garante que, ainda que os governos eventualmente cometam erros, eles estarão sendo fiscalizados e avaliados sob o escrutínio dos cidadãos.

O dia em que os parlamentares não puderem exercer livremente seus mandatos, que a imprensa sofrer censuras, que os cidadãos não tiverem assegurado o seu direito de defesa, de reunião ou de livre manifestação, estaremos reeditando o AI-5, sem precisar de decreto, tanques nas ruas, nem nada.

[1]Art. 2º – O Presidente da República poderá decretar o recesso do Congresso Nacional, das Assembléias Legislativas e das Câmaras de Vereadores, por Ato Complementar, em estado de sitio ou fora dele, só voltando os mesmos a funcionar quando convocados pelo Presidente da República.

  • 1º – Decretado o recesso parlamentar, o Poder Executivo correspondente fica autorizado a legislar em todas as matérias e exercer as atribuições previstas nas Constituições ou na Lei Orgânica dos Municípios.

[2]Art. 4º – No interesse de preservar a Revolução, o Presidente da República, ouvido o Conselho de Segurança Nacional, e sem as limitações previstas na Constituição, poderá suspender os direitos políticos de quaisquer cidadãos pelo prazo de 10 anos e cassar mandatos eletivos federais, estaduais e municipais.

[3]Art. 11 – Excluem-se de qualquer apreciação judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato institucional e seus Atos Complementares, bem como os respectivos efeitos.

[4] SCHWARCZ, Lilia Moritz. Os 50 anos do AI-5. Lembrar para não esquecer. Disponível em:https://www.nexojornal.com.br/colunistas/2018/Os-50-anos-do-AI-5.-Lembrar-para-n%C3%A3o-esquecer Acesso em: 07.dez.2018.

[5]AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. [tradução de Iraci D. Poleti]. São Paulo: Boitempo, 2004.

 

Fonte: Conjur

Advogado pode responder por calúnia cometida na defesa de cliente, decide TRF-4

Embora o advogado não responda por injúria nem difamação quando está na defesa de clientes, ele pode ser denunciado por calúnia. Segundo decisão da 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, o inciso I do artigo 142 do Código Penal apenas protege o advogado de “ofensa irrogada em juízo” no caso dos crimes de injúria e difamação, já que o crime de calúnia não é mencionado no dispositivo.

De acordo com o voto do relator, desembargador Leandro Paulsen, a proteção ao advogado por suas manifestações não é absoluta e não pode servir para “encobrir a prática de excessos que configurem delitos”. A decisão foi de confirmar a condenação de advogada por acusações feitas a um juiz e a um delegado da Polícia Federal  na defesa de cliente.

Tudo começou quando a advogada pediu que o Ministério Público Federal instaurasse investigação contra eles por expedição de mandado ilegal de prisão contra o marido dela. Na notícia-crime, ela se queixou que o juiz não vinha apreciando os requerimentos da defesa e vinha protelando o andamento da execução penal.

Como a notícia-crime foi arquivada de plano, o MPF denunciou a advogada por injúria, com agravante de o crime ter sido cometido contra funcionários públicos.

Em sua defesa, a advogada alegou não poder responder por exercer o direito de buscar o Judiciário contra ameaça a lesão de direito e por ausência de intenção de difamar ou injuriar o delegado e o juiz. Segundo ela, o caso foi de “mera crítica”, amparada pelas garantias dos advogados, descritas no parágrafo 2º do artigo 7º do Estatuto da Advocacia.

A advogada e o marido foram condenados por corrupção passiva, mas, segundo explicou em depoimento, o processo estava cheio de erros, e a queixa-crime ao MPF foi um “pedido de socorro”. “Tudo foi feito no desespero”, disse ela, explicando que é especialista em Previdenciário, e não em Penal, mas não tinha dinheiro para contratar um advogado e precisou defender a si e ao marido.

“Abuso de direito de defesa”
O juiz Selmar Saraiva da Silva Filho, da 5ª Vara Federal de Caxias do Sul, entretanto, concordou com a denúncia. Para ele, a advogada cometeu denunciação caluniosa. Segundo ele, ficaram comprovadas no processo que a advogada sabia que estava acusando o juiz e o delegado de crimes que ela sabe que eles não tinham cometido, e com a intenção de prejudicá-los.

Para o magistrado, a advogada pretendia coagir o juiz a suspender o mandado de prisão e a execução penal até o trânsito em julgado da condenação. “Ocorre que a ordem de prosseguimento da execução penal partiu do Superior Tribunal de Justiça, falecendo ao magistrado, e sobretudo ao delegado de polícia, competência funcional para conhecer novamente da matéria. Quanto mais para revisá-la, em clara afronta à determinação hierarquicamente superior”, escreveu na sentença.

“Circense encenação jurídica”
O mais importante, segundo o juiz, é que o marido da advogada foi o principal responsável pela sua prisão, pois faltou à audiência admonitória sem apresentar justificativa nem dar início ao cumprimento das penas substitutivas. Agindo assim, o executado “deu azo à gratuita degradação e perda de suas faculdades processuais”, postura idêntica seguida pela ré nesse processo, afirma o magistrado.

“Em desavisada afronta às vítimas e em derradeiro acinte ao Poder Judiciário, a ré violou a lei penal, tencionando, por meio da intimidação, que as autoridades atuantes no caso, no primeiro grau de jurisdição, recuassem. Esperava que, com tal estratégia, fosse compensado o insucesso nas instâncias superiores. Ora, improvável e inusitada seria a burla à ordem superior pelo magistrado ou pelo delegado de polícia, instaurando circense encenação jurídica que seria de pronto fulminada pela imediata ação fiscalizatória do Ministério Público Federal nos autos do processo”, decidiu o juiz Selmar Saraiva da Silva Filho.

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Processo 5010349-85.2016.4.04.7107

 

Fonte: Conjur

REFORMA TRIBUTÁRIA: “Modelos tributários são acima de tudo culturais e, portanto, imperfeitos”

Desde que o Brasil voltou a ter eleições para presidente, o tema da reforma tributária está em pauta. E sempre como “prioridade absoluta”. A questão é saber qual é o objetivo dessas reformas.

Para o ex-secretário da Receita Federal Everardo Maciel, o alvo é que está errado. “Os modelos tributários, além de serem imperfeitos, são modelos culturais. Eles reproduzem, portanto, as circunstâncias de espaço e de tempo. Não existem paradigmas internacionais”, afirma, em entrevista ao podcast Rio Bravo.

Segundo ele, o sistema tributário é um conjunto de regras que se organiza de acordo com os princípios da democracia: “tudo isso produzido dentro dos parlamentos, no âmbito do poder legislativo”.

Everardo Maciel é consultor jurídico e professor do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Ele já foi secretário de Fazenda e ocupou a Secretaria da Receita Federal de 1995 a 2002.

Ouça o podcast:

Leia a entrevista:

“Tributação ótima é uma ficção. Todos os sistemas tributários são imperfeitos e tendem à obsolescência.” Com base nessa reflexão feita pelo senhor durante um evento, qual deve ser o modelo de reforma tributária a partir de 2019, tendo em vista essa nossa conjuntura política que se inicia, inclusive, em 2019?
Everardo Maciel —
 Não existem modelos. Isso é outra ficção. A teoria econômica da tributação ótima é ficção absoluta. Nunca existiu em nenhum lugar do mundo e simplesmente parte de uma série de pressupostos que não existem. O que vem a ser um sistema tributário? Um conjunto de regras que, no final de contas, pretende arrecadar tributos para financiar aquilo que é de responsabilidade do Estado. Também, além disso, é induzir determinadas condutas, determinadas políticas públicas, mas, atenção, isto produzido, pelo menos nas democracias, no ambiente dos parlamentos, dentro, portanto, do âmbito do Poder Legislativo. E no Poder Legislativo, nas discussões congressuais, é inevitável que surjam conflitos de razão, conflitos de interesse. Inevitavelmente, produzem modelos imperfeitos. Portanto, a imperfeição é inerente aos sistemas tributários. Tributo é conflito. O tributo é algo que invade a liberdade das pessoas. É preciso que se entenda que há um embate permanente entre a procura da superação dos problemas que têm os sistemas tributários ainda que se saiba que eles são imperfeitos.

Quais são os pontos que precisam ser discutidos, mas que, pelas mais variadas razões, vêm sendo ignorados na proposição da reforma ao longo dos últimos anos?
Everardo Maciel —
 Os modelos tributários, além de serem imperfeitos, são modelos culturais. Quero dizer com isso que eles reproduzem as circunstâncias de espaço e de tempo. Aquilo que é possível, aquilo que é cabível, aquilo que é recomendável naquele tempo, naquele lugar. Não existem paradigmas internacionais, isso é algo completamente falso. Eu dou só um exemplo, poderia me alongar com muitos exemplos. Boa parte do Mundo Ocidental adota como forma de tributação de consumo o chamado Imposto sobre Valor Agregado (IVA). Tem uma exceção, só que é uma exceção formidável, os Estados Unidos, que não adotam o IVA, adotam um imposto de vendas a varejo, o Sales Tax. Isso não significa dizer que os Estados Unidos são menos ou mais desenvolvidos porque adotam o Sales Taxou que outros países do Mundo Ocidental são mais ou menos desenvolvidos porque adotam o IVA. É aquilo que é possível naquelas circunstâncias e são meras formas de extração tributária, nada mais do que isso.

Pretender, portanto, conferir caráter dogmático a isso é um erro crucial no Brasil. Imagine um organismo. Nesse organismo, temos um conjunto de órgãos, sistemas arteriais, sistemas venosos e tudo mais. Imaginemos que todos os órgãos de uma pessoa funcionem bem, porém o seu sistema coronariano tem uma obstrução, tem um obstrução na coronária. Essa pessoa, se não cuidar da obstrução na coronária, vai morrer de infarte com ótima saúde. Fazendo uma analogia com o sistema tributário, corresponde ao processo. Se o processo não funciona, nada funciona. Não adianta eu ter um IVA ou ter um Sales Tax ou ter um imposto sobre a economia digital ou um imposto de renda ou adotar base contra base ou imposto contra imposto.

O processo no Brasil funciona? Não. E tem alguma evidência de quais são os sintomas desse mau funcionamento? Dados do final do ano passado evidenciam que nós temos R$ 3,3 trilhões de litígios tributários. Esse valor corresponde, à época, a mais da metade do PIB brasileiro. Um sistema tributário que, em virtude do seu processo, produz um volume de litígio dessa ordem é completamente não funcional. Ele não funciona, primeiramente, porque os lançamentos tributários em todas as instâncias são lançamentos que não encerram responsabilidade. Dito assim de uma maneira bem simples, eu faço um lançamento, daí para diante – o problema é do contribuinte.

Se porventura esse lançamento for considerado improcedente, cair, como se diz na gíria, não haverá nenhuma responsabilidade para o sujeito ativo da obrigação, para o Estado, nem para a autoridade lançadora. Pode ter trazido todo tipo de constrangimento para o contribuinte — custos, danos patrimoniais, danos reputacionais —, nada disso importa, então eu tenho um lançamento sem trava, um lançamento sem culpa. Feito o lançamento, supondo que o contribuinte esteja irresignado e vai contestar esse lançamento, nós vamos para a esfera de julgamento. Os órgãos de julgamento administrativo brasileiro ainda reproduzem os mesmos modelos adotados no início dos anos 1930 no Brasil por absoluta reprodução do modelo fascista de Benito Mussolini, que eram os modelos que são oriundos das estruturas corporativas — muitas delas, particularmente no âmbito trabalhista, com aceito na chamada Carta del Lavoro —, então o nosso modelo originalmente fascista, modelo organizacional.

Como? Tem uma representação de ditos contribuintes sem nenhuma legitimidade. Nenhum contribuinte conferiu legitimidade àquelas organizações corporativas para representá-los, até porque talvez isso fosse impossível. No fundo, é impossível. E no outro tem representante do Fisco, onde se pode questionar desde logo, como muitos tributaristas fazem, questionar a imparcialidade. Será que um representante do Fisco, no exercício daquela função, terá abstratamente a necessária imparcialidade? Pois bem, é assim que funciona e o sistema é paritário. Aí envolve também um outro aspecto curioso. Ele é falsamente paritário, porque a representação é paritária, mas as decisões podem não ser paritárias, porque tem um voto de qualidade. Tendo um voto de qualidade, significa dizer que um dos membros tem direito a dois votos. Eu tenho uma preciosidade no campo da teoria dos números, paridade com número ímpar.

Mas tem um outro detalhe. Esta paridade com número ímpar, que em si já é uma excrescência, ela é sempre do representante do Fisco, porque o presidente desse órgão é sempre um representante do Fisco e é ele que detém o voto de qualidade, então tem o que eu já chamei em artigo, uma roleta viciada. Aí vem um outro problema: não há integração com a Justiça. Se houver uma decisão terminativa no âmbito administrativo, se o contribuinte quiser ir para a Justiça, ele começa do zero. E mais grave: tem que oferecer garantia. Mais grave ainda: as possibilidades de oferecimento de garantia pelas instituições financeiras brasileiras estão chegando ao limite possível, considerando os padrões de funcionamento de instituições, observada a Regra de Basileia.

Portanto, significa dizer que, nessas circunstâncias, nós temos, ainda por cima, um Judiciário desaparelhado para tratar desse assunto. Este é um problema central. O segundo problema é burocracia. É excessivamente burocrático e é isso que implica a avaliação feita por organizações como o Banco Mundial, que qualificam o Brasil como um dos países na lista dos sete piores países do mundo em termo de facilidade para pagamento de impostos, num universo de 190 países. A burocracia é grande. Quando eu afirmo isso, não significa dizer que não existam problemas no campo do direito material. Quer dizer, dos tributos propriamente ditos. Mas os problemas dos tributos são inferiores, em matéria de relevância, aos problemas que nós temos no campo do processo e dos procedimentos, quero dizer, da burocracia.

O senhor adiantou um tópico que eu ia elaborar numa pergunta mais adiante a respeito do Imposto sobre Valor Agregado, que englobaria outros tributos. Por que essa, na sua avaliação, não é necessariamente uma proposta factível no país?
Everardo Maciel —
 Qualquer mudança impõe custos. Custos para todo mundo. Para o Fisco, porque há sempre o risco de não se saber o que vai acontecer. Nenhum sistema tributário permite projeções seguras a não ser com massa real, a não ser em cima da própria realidade. Por quê? Porque não é algo que eu faço e repercute diretamente. Não, é um conflito. Eu digo sempre que uma das maiores expressões do cinismo tributário é a expressão “sujeito passivo”. Ele não tem nada de passivo, ele é completamente inquieto, ele é completamente buliçoso, ele reage, então, portanto, quando eu desenho algo ele vai reagir e essa reação frequentemente se inscreve no campo do imprevisível, eu não consigo saber com completa previsão.

Primeiro aspecto a considerar: eu tenho custos altos, eu tenho custos políticos. Para fazer uma coisa desse gênero, eu tenho que fazer passar uma mudança legislativa no campo constitucional, que é extremamente arriscada. Dizia Mário Henrique Simonsen que mudanças constitucionais são muito perigosas — e ele dizia em tom bem humorado — porque não se sujeitam a vetos, elas são promulgadas pelo Poder Executivo. Por razões históricas, nenhuma delas elogiáveis, nós temos uma Constituição com uma extensão amazônica da matéria tributária, então uma mudança é uma mudança muito grande, com muito risco, com muito custo. Bom, e afinal, para quê? Seriam os problemas que nós temos — não são solúveis — com soluções menos custosas e menos arriscadas? Nós não discutimos os problemas, nós ficamos discutindo as soluções e nós ficamos — parafraseando um grande escritor italiano, siciliano, Luigi Pirandello — nós ficamos com soluções à procura de um problema.

Mas nós temos uma terceira e forte conjunto de razões. IVA é imposto do século passado. IVA é um imposto concebido para tratar de cadeias produtivas. Não há mais cadeias produtivas, nós estamos falando de redes. Elas não existem, o IVA não consegue tratar dessa matéria. Nós estamos tendo uma discussão que éramos para ter tido na década de 1960, está ultrapassada. É uma discussão antiga. Olha para a frente. Hoje, nós temos com importância igual ou superior aos bens corpóreos, incorpóreos e aos produtos, às mercadorias tratadas pelo IVA, nós temos a informação. O IVA não sabe lidar com essa matéria, tanto é que para cuidar da economia digital a União Europeia acaba de decidir pela implantação de um turnover tax, um tributo sobre a receita bruta. Imagine alguém no Brasil falar um tributo sobre a receita bruta há dez anos passados, seria tido como atrasado. É o que está sendo feito, é o que o Reino Unido está fazendo, é o que a Austrália está fazendo com modelos extremamente complexos, porque as formas convencionais não estão aptas para lidar com isso.

Nós estamos lidando com um mundo onde tudo está mudando, onde nós quando nos defrontamos com os grandes sistemas, os gigantes da informação… Os gigantes da informação quando estão numa relação conosco — comigo, com você — nós não somos mais os clientes, nós somos o produto. Nós estamos lidando com mercadores de atenção e nisto nós viramos o produto, e nessa troca ela produz riqueza administrada por essas grandes empresas de informação, da economia digital, dita de uma maneira mais genérica, que por sua vez se localizam — boa parte delas, se não todas — em paraísos fiscais. Não estão ao alcance de tributação de ninguém.

É por isso que o modelo que está sendo adotado na Europa parece que deu concretude com a frase de um conjunto de comediantes ingleses, Monty Python, que dizia “A forma de impulsionar a economia britânica é tributar os estrangeiros não residentes”. O que parecia uma brincadeira dita nos anos 1960 agora é verdade. Nós estamos falando, portanto, de um mundo completamente novo. Nós estamos com uma agenda antiga, com uma agenda ultrapassada, e ficamos repetindo chavões e chavões e chavões, e nós ficamos naquela prática continuada, recorrente e miserável do complexo de vira-latas.

Quando se comenta a reforma tributária no Brasil há quem argumente que a isenção da distribuição dos resultados constitui um privilégio. Da mesma forma, há quem diga que ao receber a devolução do Imposto de Renda o trabalhador estaria sendo agraciado com subsídios. Explica para a gente por que é que essas leituras são equivocadas.
Everardo Maciel —
 Primeiro, essa do trabalhador é uma coisa literalmente ridícula. Ele só recebe de volta aquilo que pagou, não o que não pagou. Quer dizer, é porque o Imposto de Renda da pessoa física no Brasil — e como em muitos outros países, não em todos, verdade, porque nada é igual em tudo —, nós tributamos com muita eficácia, fazemos a tributação na fonte com muita eficácia. Esse é talvez um dos grandes instrumentos de tributação moderna, e é antigo no Brasil.

Pois bem, da pessoa física há uma retenção na fonte. Se ele recebe uma devolução é porque o que foi cobrado na fonte é maior do que o que efetivamente deveria ter pago, apenas isso, nem mais nem menos. Agora, vamos para o caso das empresas. Todo imposto é pago por pessoa física. A pessoa jurídica apenas antecipa ou posterga o pagamento de imposto, que no final de contas será pago como contribuinte de fato, não de direito, pela pessoa física.

Quer dizer, a pessoa física paga todos os impostos de forma indireta nos preços — nos preços dos serviços, nos preços das mercadorias — e esse preço, portanto, ao pagar, o contribuinte de direito foi a pessoa jurídica, mas o contribuinte de fato é o consumidor. De outra forma também, ele paga também de forma direta. Ele paga de forma direta, por exemplo, como é óbvio, nos tributos patrimoniais. O IPTU de uma pessoa física, o IPVA de uma pessoa física, por exemplo. Ele paga também como um produto da atividade laboral. Eu sou empregado, tenho uma forma de trabalho, eu vou pagar em razão dessa minha atividade. E ele paga, por fim, na condição de investidor. E como investidor ele tem duas formas de investir. Uma forma de investir que é aplicação no mercado financeiro, e uma outra que é o investimento na condição de sócio de empresas. Na condição do mercado financeiro, ele tem uma tributação que é recolhida pela instituição financeira.

Esse recolhimento pode ser definitivo — e aí nós estamos falando de política tributária — ou não — e aí é mais a conveniência da política tributária de fazer uma coisa ou outra. Veja bem, quando tem uma tributação, nós dizemos “tributação definitiva de 15%”, mas é claro que o aplicador quase sempre tem uma alíquota efetiva maior do que isso, tem uma diferença que ele não pagou. Mas é mais conveniente, do ponto de vista fiscal, fazer dessa forma do que da outra. Agora, vamos ver o investidor em empresas, o sócio. Quando ele recebe a remuneração do seu investimento, que é aquilo que foi distribuído — é o dividendo, por exemplo —, esse resultado está afetado pelo que foi pago na empresa e pelo que foi pago na distribuição.

São dois momentos, eu tenho que somar uma coisa com a outra, feito alguns ajustes, quando existe, de base de cálculo, mas no final de contas, de uma forma ou de outra, o valor da alíquota efetiva tem que somar o que foi pago pela empresa e o que é recebido pelo aplicador, pelo sócio. Dizer, portanto, que a isenção dos dividendos significa dizer que o sócio não pagou é um erro grosseiro, é simplesmente fechar o olho, tapar o olho ao que já foi pago na empresa. Eu tenho três maneiras de cobrar isso. Uma, só na empresa, a isenção dos dividendos. Outra, só nos dividendos, a empresa isenta.

É o caso, por exemplo, da Estônia, ao contrário do que se disse por aqui na campanha eleitoral, Letónia, Geórgia. Ou como faz a maioria dos países da OCDE –— ou se não todos —, na empresa e no dividendo. São três maneiras diferentes. Pois bem, qual é a melhor forma? Tem que considerar as circunstâncias de cada país, então vamos ver o seguinte. A Estônia só tributa o dividendo. Isso me deixava intrigado. Por que ela disse que tributa empresa, mas tributa só o dividendo? Isso ficou muito claro. Por uma razão muito simples: a Estônia é um país que avançou muito no campo do oferecimento de serviços digitais.

A plataforma digital da Estônia, o número de adesões à plataforma, como eu vi em relatório recente do FMI, é maior do que o número de nascimentos na Estônia. Qualquer forma de acesso ao serviço público tem que ser pela plataforma digital e os negócios, portanto, em consequência, privados, também pela plataforma digital, mas ela criou uma figura, que foi a residência eletrônica. A residência eletrônica permite que países que não estão na União Europeia constituam sedes virtuais na Estônia. Ora, se elas têm uma sede, apenas uma sede virtual na Estônia, evidentemente que a empresa não pode ser tributada por uma razão muito simples, porque a residência é virtual, então só pode fazer o quê? Tributar o dividendo, ou seja, é uma boa fórmula para a Estônia. Significa dizer que nós temos de fato dois caminhos: o caminho da tributação exclusivamente na empresa ou na empresa e na distribuição. Vamos ver o seguinte: apenas na empresa.

Apenas na empresa é mais simples. Eu tributei e acabou, e o contribuinte gosta. Considere sempre isso quando estiver desenvolvendo um modelo tributário, o comportamento do contribuinte, ele fica satisfeito. Dois: é muito menos vulnerável a sonegação do que da outra forma. Como? Existe uma forma de sonegação criminosa, chama-se Distribuição Disfarçada de Lucros, que nós, tributaristas, falamos já de uma maneira, assim como quase que numa gíria, de DDL, porque é tão disfarçada que a gente prefere chamar DDL do que Distribuição Disfarçada de Lucros. É dificílimo de conseguir flagrar. Ele vai ao limite do disfarce para que o Fisco não veja. Nenhum tributarista brasileiro contemporâneo sabe o que é isso. No resto do mundo existe, sabe por quê? Porque aqui não faz sentido, porque tem isenção na distribuição dos resultados. É algo que, quando eu converso com jovens tributaristas, eles não sabem do que se trata. Já viram no livro, já viram na legislação, mas não conhecem, porque nunca viram esse caso na prática. Em todos os países do mundo tem isso.

Agora mesmo, tem um caso, um escândalo internacional envolvendo um dirigente de uma grande empresa automotiva. Qual é o assunto que está sendo tratado? Distribuição Disfarçada de Lucros. Terceira razão: ela propicia maior liberdade de investimento, maior liberdade para o investidor. Por quê? Porque se eu estou com um resultado, distribuindo isenção na distribuição de resultados, eu posso voltar a aplicar na minha empresa ou posso aplicar noutra ou posso consumir. Se houver tributação na distribuição, eu já não tenho essa opção, porque eu prefiro deixar na empresa para não ser tributado. Se eu não fizer a distribuição, eu não sou tributado, então você criou um viés desnecessário, você comprometeu a neutralidade de investimento. Tem outra razão, que é específica do Brasil.

O Brasil tem três regimes tributários na área de renda: Tributação em Lucro Real, que é tudo isso que nós estamos falando, Lucro Presumido e Simples. O Simples funciona. Foram introduzidos muitos erros? Sim, foram introduzidos muitos erros, mas isso não autoriza concluir que deva ser extinto. Isso é uma forma medíocre de perceber essas coisas. E se eu tributar a distribuição dos optantes do Simples quer dizer que eu acabo com o Simples, porque toda vantagem que ela auferiu por uma tributação reduzida, com previsão constitucional, na empresa, desaparece. E de mesmo modo que no Lucro Presumido. Lucro Presumido, que faço uma observação que não é muito conhecida, cuja alíquota efetiva, paradoxalmente, é maior do que a do Lucro Real, mas isso dá outra discussão.

Quais conselhos o senhor daria a um jovem tributarista? Estou tomando como referência uma conversa antes da entrevista começar. O senhor me disse a respeito de um artigo que estava escrevendo.
Everardo Maciel — Acho que a primeira coisa a chamar atenção é que um jovem tributarista deve ter muito cuidado com a arrogância. No seu ânimo compreensível de artista ele desenha o sistema tributário. Desenha o sistema tributária e, então, ele quer agora inserir esse sistema na realidade. Se a realidade não suportar, que se dane a realidade, eu vou colocar nesse tipo de coisa. E eu faço esse desenho e espero que os congressistas acolham perfeitamente tudo que eu afirmei, tudo que eu quis. Isto é um erro fatal. Quanto maior o tamanho da proposição, maior o erro, ou seja, ali vão aparecer problemas de todos os gêneros.

O primeiro erro, que é o erro fatal, é a arrogância. O jovem tributarista, animado, imbuído de um espírito artístico em que cultua e valoriza a estética tributária, os sistemas têm que ser neutros — como se existisse alguma coisa neutra —, então, uma série de coisas têm que ser transparentes — como se existisse alguma coisa transparente —, então desenha essa coisa, diz “logo”, aí produz um salto lógico entre aquilo que ele estabeleceu como premissa e aquilo que ele oferece como produto. Há um salto lógico mortal, então eu digo “Mas qual é a coerência que existe entre o que você disse e o que você apresentou?”. Nenhuma, é sempre um modelo baseado em premissas, um modelo axiomático e, geralmente, é construído daquela forma do “suponhamos que”.

 

Fonte: Conjur

STJ não observa a Constituição ao ampliar alcance de protestos de CDAs

Isso é a vida real? Isso é só fantasia?
Pego num terremoto sem poder
escapar da realidade.
Abra seus olhos
Olhe para o céu e veja:
Eu sou apenas um pobre menino.
Eu não preciso de nenhuma compaixão porque eu venho fácil, fácil vou e possuo altos e baixos.
De qualquer jeito que o vento soprar, a mim não importa, na verdade.
(Freddie Mercury, Bohemian Rhapsody)

O ministro Herman Benjamin, como de relator dos recursos especiais 1.686.659 e 1.694.690, falou numa certa espécie de jogo, o da sonegação.

Disse que “ninguém debate o protesto de valores pequenos de pessoas que moram na favela, por exemplo. Agora, na dívida tributária, sim. Aqui está em jogo os grandes sonegadores. Não pagam porque não querem. Os interesses dos vulneráveis e dos pequenos servem de barriga de aluguel dos grandes”. Apoiaram a tese os ministros Sérgio Kukina e Napoleão Maia Nunes.

Síntese do absurdo jurisprudencial: “A Fazenda Pública possui interesse e pode efetivar o protesto da Certidão de Dívida Ativa na forma do artigo 1, I, da Lei 9.492/97, com a redação da Lei 12.767/12”. Diz a Lei:

LEI Nº 9.492, DE 10 DE SETEMBRO DE 1997
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA:
Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
CAPÍTULO I
Da Competência e das Atribuições
Art. 1º Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.
Parágrafo único. Incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas. (Incluído pela Lei nº 12.767, de 2012).

No Brasil, leis ruins podem ser pioradas. O mesmo presidente FHC, com outro Congresso, assinou a Lei 9.841, de 5 de outubro de 1999, onde estão óbvios os interesses cartorários:

Art. 29. Os cartórios fornecerão às entidades representativas da indústria e do comércio ou àquelas vinculadas à proteção do crédito, quando solicitada, certidão diária, em forma de relação, dos protestos tirados e dos cancelamentos efetuados, com a nota de se cuidar de informação reservada, da qual não se poderá dar publicidade pela imprensa, nem mesmo parcialmente. (Redação dada pela Lei nº 9.841, de 5.10.1999)

Neste país das jabuticabas, o inferno legislativo está nas “outras providências”. Os “pais” dessas leis são, respectivamente, os presidentes Fernando Henrique Cardoso e Dilma Rousseff. Mas o culpado de tudo é o Congresso. O jogo foi liberado, mas suas regras são mudadas no último minuto…

O que faz a decisão pior é que se trata de tese repetitiva, transformada pela 1ª Seção do STJ desde a última quarta-feira (28/11). Essa coisa deseja dar legalidade ao protesto de CDA, esse monstrengo inserido de forma inconstitucional na lei do protesto.

Com tal traição à Constituição Federal, são agora sujeitas a protesto as certidões de Dívida Ativa da União, dos estados, do Distrito Federal, dos municípios e suas respectivas autarquias e fundações públicas. Ninguém leu os artigos 61 e 62, parágrafo 2ª da CF nem a LC 95 de 26/2/1998.

Qualquer entidade pública, algumas meros cabides de emprego, podem nos transformar em párias, sem crédito neste país dos banqueiros, na calada da noite. O pequeno empresário acorda (se conseguir dormir) e recebe telefonema do banco, avisando que não estão disponíveis os valores dos cartões de crédito dos clientes que pagaram compras na noite anterior…

Notícia deste, site em 17 de novembro, com a manchete: TJ-SP nega recurso do Fisco e tira nome de contribuinte da CDA. Pela relevância e por ter merecido a atenção de inúmeros leitores, vai aqui na íntegra:

Em um julgamento virtual, o Colégio Recursal Central da Capital do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, negou recurso da Fazenda e liberou a contribuinte de ter o nome constando na Certidão de Dívida Ativa da União (CDA).

O processo girou em torno de de um pedido de cancelamento das certidões de dívida da contribuinte, que teve seu nome foi indevidamente inscrito em dívida ativa, depois protestado, em razão de dois erros. Por erro de digitação, o contador da contribuinte registrou o valor de R$ 12.815 mil nas operações, quando o valor correto seria R$ 128,15. Além disso, em outra referência, a contribuinte lançou o valor de R$ 3.115,90, quando o correto seria não lançar valor algum.

A partir disso, os lançamentos errados nos débitos ficaram em aberto e foram lançados em dívida ativa e posteriormente protestados. Mesmo com a correção, dois dias depois, que não foi feita de forma automática, o erro já estava no sistema da Fazenda. A contribuinte, então, fez um pedido de retificação da declaração do Simples Nacional relativa à Substituição Tributária e ao Diferencial de Alíquota (STDA).

A Fazenda do estado de São Paulo não aceitou a alegação de erro corrigido e contestou a inicial da Ação de Anulação de Débito. No voto, a relatora, desembargadora Heliana Hess, afirmou que a sentença anterior é irretocável.

“Os documentos apresentados demonstram o pagamento da guia de impostos e a retificação do indébito fiscal pela contadoria e o pedido de cancelamento das CDAs lançadas no sistema. Desnecessário repisar à exaustão os argumentos lançados”, disse a desembargadora.

A desembargadora também condenou o Fisco ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% do valor da causa. “Além disso, não são cabíveis embargos declaratórios contra acórdão ou súmula, na hipótese do artigo 46 da Lei 9099/95, com finalidade exclusiva de prequestionamento, para fins de interposição de recurso extraordinário”, enfatizou.

Arquivamento ilegal
Em primeira instância, a juíza Luiza Barros Rozas, 1ª Vara do Juizado Especial da Fazenda Pública de São Paulo, afirmou que o processo foi arquivado pelo Fisco, mas sem informar se o pedido de retificação foi acolhido ou não.

“Embora tenha havido erro anterior, imputável ao contribuinte, este foi superado com a apresentação da guia substitutiva e início do procedimento administrativo para correção da informação, a evidenciar que a ré, ao arquivar o procedimento sem apreciar o pedido da autora, deu causa a cobrança ilegítima”, disse a magistrada.

Para a juíza, como não há informações sobre o deferimento ou indeferimento do pedido, e não foi afastada a legitimidade do pedido de substituição formulado, devem ser anuladas as duas CDAs.

Clique aqui e aqui para ler o acórdão e a sentença.
1024263-27.2017.8.26.0053

Os leitores podem, ainda, ler as colunas de 7 de março de 2013 (Contribuinte deve protestar e não ser protestado), de 23 de novembro de 2015 (Protesto de CDA, além de inútil, é ilegal e desagradável), de 14 de abril de 2016 (Protesto de dívida fiscal é totalmente ilegal e absolutamente imoral) e de 30 de abril deste ano (Exterminemos os jabutis antes que eles acabem com o Brasil!)

Cantou Freddie Mercury:

“Isso é a vida real? Isso é só fantasia? Pego num terremoto sem poder escapar da realidade.” Lembro-me da música nesta trincheira, lutando por Justiça tributária.

 

Fonte: Consultor Jurídico

Justiça suspende exigência de nível superior para concurso da PMMG

A Justiça suspendeu liminarmente a exigência de curso superior, previsto no Edital DRH/CRS 06/2.018, do concurso público para admissão ao Curso de Formação de Soldados da Polícia Militar de Minas Gerais para o ano de 2019. A decisão, do dia 23 de agosto, é do juiz Mauro Pena Rocha, da 4ª Vara da Fazenda Pública e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte, e foi tomada numa Ação Civil Pública proposta pela Defensoria Pública da comarca de Ipatinga.

 

O Edital DRH/CRS 06/2.018 exige como requisito que o candidato possua nível superior de escolaridade. Mas, de acordo com a Defensoria Pública, a exigência de nível superior para a admissão, prevista na Lei Complementar 115/2010, também facultou ao governador do Estado adiar esta exigência. A Defensoria Pública apontou, então, o Decreto 413/2.015, que prorrogou a exigência de nível superior até 2.020.

 

A ação foi proposta pela Defensoria Pública da comarca de Ipatinga e pedia a suspensão da exigência para o Estado de Minas Gerais, ou, sucessivamente, para a 12ª Região de Polícia Militar (Ipatinga).

 

Ao analisar a ação, a Vara da Fazenda Pública e Autarquias de Ipatinga declarou-se incompetente para julgar o pedido, uma vez que não possui a competência abrangente pretendida na ação civil proposta pela Defensoria Pública e para mais cômoda defesa dos interesses transindividuais lesados e mais eficaz acesso à Justiça.

 

Diante de tais circunstâncias, registrou o juiz Mauro Pena Rocha, de Belo Horizonte, “o pleito liminar da Defensoria Pública merece ser atendido, uma vez que o requisito de possuir curso superior para ingresso na PMMG somente passará a ser exigível a partir de 2.020, ou enquanto perdurar os efeitos do parágrafo único do artigo 6º-B da Lei 5.301/69.”

 

A decisão, por ser uma liminar, pode ser revista.

 

Veja o andamento do processo 5118383-10.2018.8.13.0024 no sistema PJe.

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